2.2. Thực trạng pháp luật về kiểm soát cho vay bằng thế chấp tà
2.2.1. Thực trạng pháp luật về chủ thể kiểm soát
Cơ cấu tổ chức quản lý của NHTMCP bao gồm: Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc) [25, Điều 32, Khoản 1]. Theo đó, có sự phân cấp trong hoạt động cấp tín dụng của các NHTMCP.
Hoạt động giám sát trong NHTM CP bao gồm: (i) Giám sát của ĐHĐCĐ với hoạt động của HĐQT, thành viên HĐQT, giám đốc (tổng giám đốc) thực hiện điều lệ, nghị quyết của ĐHĐCĐ; (ii) Giám sát của HĐQT đối với Giám đốc (Tổng giám đốc); (iii) Giám sát của BKS đối với hoạt động quản lý, điều hành các thành viên của HĐQT và giám đốc (Tổng giám đốc). Ngoài ra, NHTM là cơng ty đại chúng ngồi tuân thủ quy định về quản trị cơng ty thì cịn phải tuân thủ quy định về quản trị công ty đại chúng theo Thông tƣ số 121/2012/TT-BTC ngày 26/7/2012 của Bộ tài chính quy định về
Các NHTM CP là cơng ty đại chúng có cơ cấu cổ đơng đa dạng, trong đó, cổ đơng lớn là tổ chức hoặc cá nhân có thể đề cử ngƣời để đƣợc bầu làm thành viên HĐQT hoặc kiểm soát viên. Trong nhiều trƣờng hợp, những ngƣời này trực tiếp tham gia vào hoạt động quản lý và điều hành ngân hàng, trong khi các cổ đơng nhỏ chỉ có thể liên kết để đề cử ngƣời ứng cử vào HĐQT hoặc BKS và chƣa chắc có đại diện của mình trong HĐQT và BKS. Theo Luật chứng khoán năm 2006 đƣợc sửa đổi bổ sung năm 2010, thì quản trị cơng ty phải bao gồm nguyên tắc công khai, minh bạch, cơ cấu quản trị hợp ý, bảo đảm hiệu quả hoạt động của HĐQT và BKS [26, Điều 28, Khoản 2]. Ngoài ra, HĐQT và BKS lãnh đạo và kiểm sốt hoạt động cơng ty có hiệu quả cùng với bảo đảm quyền lợi của cổ đơng và những ngƣời có liên quan, bảo đảm đối xử công bằng giữa các cổ đông.
Luật các TCTD hiện hành quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của các chủ thể kiểm soát hoạt động cho vay bằng TCTS.
Kiểm sốt của Đại hội đồng cổ đơng
ĐHĐCĐ gồm tất cả cổ đơng có quyền biểu quyết, là cơ quan quyết định cao nhất của tổ chức tín dụng. ĐHĐCĐ có thẩm quyền cao nhất kiểm sốt hoạt động cho vay bằng thế chấp tài sản tại NHTMCP. Xác định thẩm quyền và kiểm soát hoạt động của HĐQT, Chủ tịch HĐQT, thành viên Ban giám đốc và của các cơ quan, cá nhân quản lý, điều hành, kiểm sốt khác của cơng ty.
- ĐHĐCĐ thông qua báo cáo của HĐQT, BKS về việc thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn đƣợc giao. Báo cáo này là cơ sở để ĐHĐCĐ đánh giá hiệu quả quản lý điều hành của HĐQT và công tác kiểm tra, giám sát của BKS đối với hoạt động của NHTMCP, trong đó có hoạt động kiểm sốt cho vay bằng TCTS.
- ĐHĐCĐ thông qua các hợp đồng có giá trị trên 20% vốn điều lệ của tổ chức tín dụng ghi trong báo cáo tài chính đã đƣợc kiểm tốn gần nhất hoặc một tỷ lệ khác thấp hơn theo quy định tại Điều lệ của TCTD giữa TCTD với
thành viên HĐQT, thành viên BKS, Tổng giám đốc (Giám đốc), cổ đơng lớn, ngƣời có liên quan của ngƣời quản lý, thành viên Ban kiểm soát, cổ đông lớn của TCTD; công ty con, công ty liên kết của TCTD. Trong trƣờng hợp này, thành viên có liên quan khơng có quyền biểu quyết. Qua hoạt động này để ĐHĐCĐ kiểm soát hoạt động cho vay bằng thế chấp tài sản tại NHTMCP.
- ĐHĐCĐ xem xét và xử lý theo thẩm quyền vi phạm của HĐQT, Ban kiểm soát gây thiệt hại cho tổ chức tín dụng và cổ đơng của tổ chức tín dụng.ĐHĐCĐ có thể ra các quyết định miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên HĐQT, thành viên BKS hay quy trách nhiệm vật chất đối với các chức danh này nếu có hành vi gây thiệt hại cho tổ chức và cổ đơng, trong đó có vi phạm liên quan đến hoạt động kiểm soát cho vay bằng TCTS ở NHTMCP.
Kiểm soát của Hội đồng quản trị
HĐQT giám sát, chỉ đạo giám đốc hoặc tổng giám đốc và ngƣời quản lý khác trong điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty [30, Điều 149, Khoản 2, Điểm k]. Hội đồng quản trị thực hiện quyền giám sát cùng với quá trình ra quyết định quản lý. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp hiện hành, chủ tịch hội đồng quản trị có thể kiêm chức danh Tổng giám đốc hoặc giám đốc [30, Điều 152, Khoản 1], trong khi đó chủ tịch Hội đồng quản trị lại đƣợc giao giám sát quá trình tổ chức thực hiện các quyết định của Hội đồng quản trị. Trên thực tế, có rất nhiều cơng ty mà hai chức danh chủ tịch Hội đồng quản trị và tổng giám đốc do một ngƣời nắm giữ. Vấn đề đặt ra liệu sự kiêm nhiệm này có thể bảo đảm thực hiện tốt chức năng giám sát của Chủ tịch Hội đồng quản trị một cách khách quan hay khơng?
Với đặc thù trong lĩnh vực tài chính của ngân hàng, dƣờng nhƣ sự kiêm nhiệm này sẽ mở đƣờng cho những rủi ro, tiêu cực có thể xảy ra. Vì vậy, nhằm thực hiện tốt chức năng giám sát của Hội đồng quản trị, Luật TCTD hiện hành đã quy định cấm Chủ tịch Hội đồng quản trị không đƣợc đồng thời là ngƣời
điều hành của TCTD đó và của tổ chức tín dụng khác [25, Điều 34, Khoản 1]. Quy định này đã góp phần ngăn chặn và hạn chế những rủi ro có thể phát sinh trong quản lý, điều hành TCTD, trong đó có kiểm sốt cho vay bằng TCTS ở NHTMCP.
HĐQT khi thực hiện chức năng, thẩm quyền của mình có hoạt động kiểm soát hoạt động cho vay bằng thế chấp tài sản tại NHTMCP. Pháp luật hiện hành quy định:
- HĐQT Chịu trách nhiệm trƣớc ĐHĐCĐ trong việc thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn đƣợc giao, trong đó có hoạt động kiểm sốt hoạt động cho vay bằng thế chấp tài sản tại NHTMCP.
- Trình ĐHĐCĐ quyết định, thông qua các vấn đề thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ, trong đó có hoạt động cho vay bằng thế chấp tài sản tại NHTMCP.
- HĐQT quyết định các khoản cấp tín dụng theo quy định, trừ các giao dịch thuộc thẩm quyền quyết định của ĐHĐCĐ;
- HĐQT thông qua các hợp đồng của TCTD với công ty con, công ty liên kết của TCTD; các hợp đồng của TCTD với thành viên HĐQT, thành viên BKS, Tổng giám đốc (Giám đốc), cổ đông lớn, ngƣời có liên quan của họ có giá trị bằng hoặc nhỏ hơn 20% vốn điều lệ của TCTD ghi trong báo cáo tài chính đã đƣợc kiểm tốn gần nhất hoặc tỷ lệ khác nhỏ hơn do Điều lệ của TCTD quy định. Trong trƣờng hợp này, thành viên có liên quan khơng có quyền biểu quyết. Qua hoạt động này để HĐQT kiểm soát hoạt động cho vay bằng thế chấp tài sản tại NHTMCP.
- HĐQT kiểm tra, giám sát, chỉ đạo Tổng giám đốc (Giám đốc) thực hiện nhiệm vụ đƣợc phân công; đánh giá hằng năm về hiệu quả làm việc của Tổng giám đốc (Giám đốc), trong đó có hoạt động cho vay bằng thế chấp tài sản tại NHTMCP; Quyết định chính sách quản lý rủi ro và giám sát việc thực thi các biện pháp phòng ngừa rủi ro của TCTD; Xem xét, phê duyệt báo cáo
thƣờng niên; Duyệt chƣơng trình, kế hoạch hoạt động của HĐQT; triệu tập họp ĐHĐCĐ hoặc lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản để thông qua nghị quyết, quyết định của ĐHĐCĐ; Tổ chức triển khai, kiểm tra, giám sát việc thực hiện nghị quyết, quyết định của ĐHĐCĐ và HĐQT; Các nhiệm vụ, quyền hạn khác theo quy định tại Điều lệ của TCTD. Thông qua các hoạt động này mà HĐQT kiểm soát hoặc tham gia vào việc kiểm soát hoạt động cho vay bằng thế chấp tài sản tại NHTMCP của mình.
Kiểm sốt của Ban kiểm soát
Xuất phát từ đặc thù hoạt động kiểm tra, giám sát của BKS, Luật Doanh nghiệp hiện hành quy định: Trƣởng ban kiểm soát phải là kế toán viên hoặc kiểm toán viên chuyên nghiệp và phải làm việc chuyên trách tại công ty, trừ trƣờng hợp Điều lệ công ty quy định tiêu chuẩn khác cao hơn [30, Điều 163, Khoản 2].
Đối với các NHTMCP, ngoài việc tuân thủ các điều kiện theo Luật Doanh nghiệp, Ban kiểm sốt của TCTD cịn phải đáp ứng đƣợc một số điều kiện sau: Ban kiểm sốt có ít nhất 03 thành viên, số lƣợng cụ thể do Điều lệ của tổ chức tín dụng quy định, trong đó phải có ít nhất một phần hai tổng số thành viên là thành viên chuyên trách, không đồng thời đảm nhiệm chức vụ, công việc khác tại TCTD hoặc doanh nghiệp khác [25, Điều 44, Khoản 2]; Nhiệm kỳ của Ban kiểm sốt khơng quá 05 năm. Nhiệm kỳ của thành viên Ban kiểm soát theo nhiệm kỳ của Ban kiểm sốt. Thành viên Ban kiểm sốt có thể đƣợc bầu hoặc bổ nhiệm lại với số nhiệm kỳ không hạn chế. Nhiệm kỳ của thành viên đƣợc bổ sung hoặc thay thế là thời hạn còn lại của nhiệm kỳ [25, Điều 44, Khoản 4]; BKS có các nhiệm vụ, quyền hạn sau:
- BKS giám sát việc tuân thủ các quy định của pháp luật và Điều lệ của TCTD trong việc quản trị, điều hành TCTD; chịu trách nhiệm trƣớc ĐHĐCĐ trong việc thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn đƣợc giao, trong đó có hoạt động cho vay bằng TCTS ở NHTMCP.
- BKS ban hành quy định nội bộ của BKS; định kỳ hằng năm xem xét lại quy định nội bộ của BKS, các chính sách quan trọng về kế tốn và báo cáo, trong đó có hoạt động cho vay bằng TCTS ở NHTMCP.
- BKS thực hiện chức năng kiểm tốn nội bộ; có quyền sử dụng tƣ vấn độc lập và quyền đƣợc tiếp cận, cung cấp đủ, chính xác, kịp thời các thông tin, tài liệu liên quan đến hoạt động quản lý, điều hành TCTD để thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn đƣợc giao, trong đó có hoạt động cho vay bằng TCTS ở NHTMCP.
- BKS thẩm định báo cáo tài chính 06 tháng đầu năm và hằng năm của TCTD; báo cáo ĐHĐCĐ về kết quả thẩm định báo cáo tài chính, đánh giá tính hợp lý, hợp pháp, trung thực và mức độ cẩn trọng trong cơng tác kế tốn, thống kê và lập báo cáo tài chính, trong đó có việc thẩm định báo cáo về kiểm sốt cho vay bằng TCTS tại NHTMCP. BKS có thể tham khảo ý kiến của HĐQT trƣớc khi trình báo cáo và kiến nghị lên ĐHĐCĐ.
- BKS kịp thời thông báo cho HĐQT khi phát hiện ngƣời quản lý TCTD có hành vi vi phạm, trong đó có vi phạm trong hoạt động kiểm soát cho vay bằng TCTS tại NHTMCP; yêu cầu ngƣời vi phạm chấm dứt ngay hành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục hậu quả, nếu có.
- BKS đề nghị HĐQT họp bất thƣờng hoặc đề nghị HĐQT triệu tập ĐHĐCĐ bất thƣờng theo quy định của pháp luật và Điều lệ của TCTD. Cuộc họp bất thƣờng này có thể liên quan đến hoạt động kiểm soát cho vay bằng TCTS tại NHTMCP.
- BKS triệu tập ĐHĐCĐ bất thƣờng trong trƣờng hợp HĐQT có quyết định vi phạm nghiêm trọng quy định của Luật các TCTD hoặc vƣợt quá thẩm quyền đƣợc giao và trƣờng hợp khác theo quy định tại Điều lệ của TCTD, trong đó có các vi phạm liên quan đến hoạt động kiểm soát cho vay bằng TCTS.
Các quy định trên nhằm minh bạch hóa nội dung hoạt động của BKS cũng nhƣ vai trò của từng thành viên BKS trong việc thực hiện hoạt động kiểm tra, giám sát, trong đó có kiểm soát cho vay bằng TCTS tại NHTMCP. Các quy định này có ý nghĩa tăng cƣờng tính minh bạch và đề cao vai trị của BKS trong ngân hàng, cũng nhƣ tạo ra cơ chế để BKS có thể dễ dàng phối hợp với các cơ quan trong tổ chức nội bộ để thực hiện nghĩa vụ và quyền hạn đƣợc giao. Nhƣ vậy, có thể thấy rằng BKS là cơ quan có thẩm quyền chủ yếu nhất trong việc kiểm soát hoạt động cho vay bằng thế chấp tài sản tại NHTMCP.
Kiểm toán nội bộ
TCTD phải thành lập kiểm toán nội bộ chuyên trách thuộc Ban kiểm soát thực hiện kiểm toán nội bộ TCTD [25, Điều 41, Khoản 1]. Hệ thống kiểm toán nội bộ của TCTD đƣợc tổ chức thành hệ thống thống nhất theo ngành dọc hoặc tổ chức bộ phận kiểm toán nội bộ tại Hội sở chính tủy theo quy mơ, mức độ, phạm vi và đặc thù hoạt động của TCTD. Kiểm toán nội bộ trực thuộc BKS và chịu sự chỉ đạo trực tiếp của BKS [17, Điều 12, Khoản 1]. Kiểm toán nội bộ kiểm toán tất cả các hoạt động, các quy trình nghiệp vụ và các đơn vị, bộ phận của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài [17, Điều 15, Khoản 1]. Tổ chức kiểm toán nội bộ, kiểm toán viên nội bộ phải đảm bảo tính khách quan, trung thực, cơng bằng, khơng định kiến và kiểm tốn viên nội bộ phải chuyên nghiệp.
Kiểm toán nội bộ trong các TCTD là việc thực hiện rà soát, đánh giá độc lập, khách quan đối với hệ thống kiểm soát nội bộ; đánh giá độc lập về tính thích hợp và sự tuân thủ quy định, chính sách nội bộ, thủ tục, quy trình đã đƣợc thiết lập trong tổ chức tín dụng; đƣa ra kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả của các hệ thống, quy trình, quy định, góp phần bảo đảm TCTD hoạt động an toàn, hiệu quả, đúng pháp luật [25, Điều 41, Khoản 2].
khá rõ ràng và chặt chẽ về chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của chủ thể kiểm soát trong hoạt động kiểm soát cho vay bằng TCTS ở NHTMCP. Tuy nhiên, trên thực tế, việc áp dụng các quy định này còn nhiều bất cập.
Về cơ bản, các NHTMCP hiện nay đã xây dựng cơ cấu tổ chức phù hợp với quy định của pháp luật và phù hợp với quy mô, đặc điểm hoạt động của mình. Nếu tạm coi NHTMCP là một “nhà nƣớc” thu nhỏ, thì ĐHĐCĐ đóng vai trị là cơ quan lập pháp – nơi quyết định phƣơng hƣớng phát triển và những vấn đề trọng đại khác của công ty; HĐQT và Ban Giám đốc đƣợc coi là cơ quan hành pháp – nơi điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày; cịn BKS đóng vai trị của cơ quan tƣ pháp – có nhiệm vụ kiểm tra, kiểm sốt hoạt động của HĐQT và Ban giám đốc.
Với chức năng giám sát công việc quản lý và điều hành công ty bởi HĐQT và Ban giám đốc, BKS độc lập với các cơ quan này. Bởi vậy, khác với Giám đốc, thành viên BKS đƣợc bổ nhiệm bởi ĐHĐCĐ, BKS chịu trách nhiệm trƣớc ĐHĐCĐ trong thực hiện các nhiệm vụ đƣợc giao. Mối quan hệ giữa BKS và HĐQT là mối quan hệ giữa cơ quan giám sát và cơ quan chịu sự giám sát. Tuy nhiên, Theo quy định của pháp luật, thành viên BKS không đƣợc giữ các chức vụ quản lý, nghĩa là thành viên BKS sẽ chỉ là một ngƣời lao động bình thƣờng trong ngân hàng. Trong vai trị kiểm sốt viên, họ cần độc lập với HĐQT và BGĐ, còn trong vai trò ngƣời lao động, họ chịu sự quản lý của HĐQT và Ban Giám đốc. Chính những quy định mâu thuẫn này khiến cho BKS khó có thể độc lập kiểm sốt hoạt động của NHTMCP, trong đó có kiểm sốt cho vay bằng TCTS. Bên cạnh đó, ĐHĐCĐ lập ra BKS để bảo vệ lợi ích cho mình nhƣng đơi khi chính cổ đơng lại khơng hiểu đúng vai trò của họ. ĐHĐCĐ chỉ họp một, hai lần trong một năm, do đó báo cáo của BKS về việc kiểm tra, giám sát hoạt động của NHTMCP trong đó có kiểm sốt cho vay bằng TCTS khơng cịn mang tính thời sự. Chính sự tồn tại mang tính hình thức của BKS mà trong thời gian qua, có rất nhiều việc làm
sai trái của HĐQT hoặc BGĐ ảnh hƣởng nghiêm trọng đến lợi ích của NHTMCP nhƣng khơng hề có sự can thiệp, phản ánh nào từ BKS cho đến khi sự việc bị phát hiện.
2.2.2. Thực trạng pháp luật về đối tượng bị kiểm soát
Thứ nhất, pháp luật quy định về ngƣời có thẩm quyền quyết định cho
vay nhƣ sau:
Tổng giám đốc (Giám đốc) đƣợc Hội đồng quản trị bổ nhiệm từ một trong số các thành viên Hội đồng quản trị hoặc thuê ngƣời khác trừ trƣờng hợp quy định tại điểm c khoản 1 Điều 66 Luật TCTD 2010. Theo đó, Tổng