bằng thế chấp tài sản tại các ngân hàng thƣơng mại cổ phần ở Việt Nam
Từ lý thuyết về pháp luật kiểm soát cho vay bằng TCTS ở NHTMCP, từ thực trạng pháp luật về kiểm soát cho vay bằng TCTS ở NHTMCP ở Việt Nam hiện nay, trên cơ sở định hƣớng hồn thiện pháp luật kiểm sốt cho vay bằng TCTS ở nƣớc ta trong thời gian tới, theo chúng tơi để hồn thiện pháp luật về kiểm soát cho vay bằng TCTS ở NHTMCP cần thực hiện một số giải pháp chủ yếu sau: (i) Hoàn thiện một số quy định pháp luật làm căn cứ kiểm sốt cho vay bằng TCTS ở NHTMCP (Hồn thiện quy định về giao dịch thế chấp; Hoàn thiện quy định về đăng ký giao dịch thế chấp; Hoàn thiện quy định về việc thế chấp bằng tài sản của ngƣời thứ ba; Hoàn thiện quy định về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp; Bổ sung các quy định về thủ tục rút
gọn trong giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động cho vay nói chung và cho vay bằng TCTS nói riêng của ngân hàng thƣơng mại); (ii) Hồn thiện quy định về kiểm soát nội bộ của NHTMCP trong hoạt động cho vay bằng TCTS.
3.2.1. Hoàn thiện một số quy định pháp luật làm căn cứ để kiểm soát cho vay bằng thế chấp tài sản ở ngân hàng thương mại cổ phần
3.2.1.1. Hoàn thiện quy định về giao dịch thế chấp
Cần bãi bỏ các quy định về giao dịch bảo đảm còn mâu thuẫn, chƣa thống nhất, ví dụ nhƣ cách thức xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất (Luật đất đai năm 2013 quy định trong trƣờng hợp không xử lý đƣợc theo thỏa thuận thì quyền sử dụng đất đƣợc bán đấu giá, trong khi đó BLDS quy định bên nhận thế chấp phải khởi kiện tại Tòa án); nghiên cứu để bổ sung một số quy định đáp ứng yêu cầu thực tiễn, ví dụ nhƣ: những quy định nhằm bảo vệ quyền kiểm soát tài sản bảo đảm là quyền tài sản (đặc biệt là quyền đòi nợ) của bên nhận bảo đảm hay nhƣ quy định về hạn chế tài sản là nhà ở dùng để thế chấp cho nhiều nghĩa vụ tại nhiều TCTD trong Luật nhà ở…
Trong điều kiện thực tế hiện nay ở nƣớc ta, cần ban hành mới các quy định pháp luật về công chứng, chứng thực theo hƣớng công chứng, chứng thực về hình thức chứ khơng chứng thực về nội dung, vì sau khi đã đƣợc cơng chứng, chứng thực, giá trị pháp lý của hợp đồng bảo đảm khơng vì thế mà đƣợc bảo đảm hay nâng cao. Cơ quan tài phán vẫn có thể tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Các ngân hàng cũng không thể dùng hợp đồng bảo đảm có cơng chứng, chứng thực để trực tiếp yêu cầu cơ quan thi hành án thi hành các nội dung đã thỏa thuận trong hợp đồng đƣợc. Hiện nay, có một nghịch lý đang xảy ra là việc công chứng, chứng thực chẳng những không làm tăng giá trị cho hợp đồng, mà lại đang là cản trở lớn nhất khi xác lập giao dịch bảo đảm và trong nhiều trƣờng hợp là "chiêu bài" hữu hiệu nhất để bên bảo đảm lợi dụng, yêu cầu Tòa án tuyên hợp đồng vô hiệu nhằm mục đích trục lợi với
ngân hàng. Ngoài ra, các bên khi thiết lập giao dịch, họ chỉ đi công chứng, chứng thực khi pháp luật bắt buộc, hiếm khi pháp luật không bắt buộc mà lại tự nguyện thỏa thuận việc đó.
3.2.1.2. Hồn thiện quy định về đăng kí giao dịch thế chấp
Thực tế hiện nay, đăng ký giao dịch bảo đảm là một lĩnh vực quan trọng trong các giao dịch kinh tế, dân sự. Tuy nhiên, các quy định pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm ở Việt Nam đang phân tán, thiếu tính tồn diện, đƣợc thể hiện ở các văn bản pháp luật khác nhau thuộc các ngành luật khác nhau gây khó khăn cho việc thực hiện pháp luật về kiểm sốt cho vay bằng TCTS, trong khi đó tại hầu hết các nƣớc đăng ký giao dịch bảo đảm đã đƣợc điều chỉnh bằng hình thức văn bản luật. Vì vậy, việc ban hành Luật đăng ký giao dịch bảo đảm thống nhất là rất cần thiết.
Xây dựng, ban hành Luật về đăng ký giao dịch bảo đảm phải trên cơ sở các hoạt động rà soát các quy phạm pháp luật hiện hành về đăng ký giao dịch bảo đảm, nhằm loại bỏ những quy định không phù hợp, mâu thuẫn, chồng chéo nhau, cần tránh kiểu ban hành “luật khung” mà cần phải tƣơng đối cụ thể, chi tiết. Những quy định chƣa cụ thể, chi tiết trong Luật cần có văn bản dƣới luật hƣớng dẫn kịp thời để Luật đƣợc thực hiện ngay khi có hiệu lực và cũng chỉ đƣợc cụ thể những vấn đề đƣợc Quốc hội giao và ghi trong Luật. Việc ban hành các văn bản hƣớng dẫn thi hành không đƣợc trái với quy định trong Luật. Luật về đăng ký giao dịch bảo đảm phải là nền tảng pháp lý để các NHTM thực hiện kiểm soát hoạt động cho vay có bảo đảm nói chung và cho vay bằng TCTS ở NHTMCP nói riêng đƣợc vận hành thơng suốt, hiệu quả.
Xây dựng, ban hành Luật về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm phải đồng bộ với việc Chính phủ trình Quốc hội xem xét sửa đổi các quy định liên quan trong các văn bản Luật liên quan nhƣ Bộ luật dân sự, Luật các TCTD, Luật doanh nghiệp, Luật thƣơng mại, Luật nhà ở, Luật đất đai,… nhằm
Luật đăng ký giao dịch bảo đảm đƣợc ban hành sẽ tạo ra cơ sở pháp lý cho việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, đồng thời tạo cơ sở pháp lý cho tổ chức và hoạt động của hệ thống cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm, đáp ứng tốt hơn các nhu cầu của khách hàng, cung cấp đầy đủ thông tin liên quan đến giao dịch bảo đảm. Việc xây dựng và ban hành Luật đăng ký giao dịch đảm bảo là cần thiết nhằm đạt các mục tiêu sau: Thống nhất pháp luật trong lĩnh vực đăng ký giao dịch đảm bảo; Hủy bỏ những quy định khơng cịn phù hợp trong pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm; Bổ sung những quy định cần thiết, phù hợp với thực tiễn khách quan của đời sống kinh tế, xã hội; Đáp ứng yêu cầu cải cách hành chính và hội nhập quốc tế. Bên cạnh đó, luật đăng ký giao dịch bảo đảm cần quy định rõ ràng về hình thức và thủ tục đăng ký tránh phiền hà cho khách hàng đi đăng ký, tránh mất nhiều thời gian.
3.2.1.3. Hoàn thiện quy định về việc thế chấp bằng tài sản của người thứ ba
Pháp luật cần có quy định về mối quan hệ giữa các bên trong trƣờng hợp bên bảo đảm dùng tài sản của mình để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của ngƣời khác. Cụ thể, một số thuật ngữ đƣợc sử dụng trong Nghị định số 163/2006/NĐ-CP và Nghị định số 11/2010/NĐ-CP nhƣ: "ngƣời thứ ba", "cam kết dùng tài sản đó" (ngƣời thứ ba cam kết với ai, nội dung cam kết là gì) chƣa đƣợc giải thích cụ thể nên đã gây lúng túng cho các chủ thể trong quá trình áp dụng các điều luật này. Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP cần phải giải thích rõ nhƣ sau: bên bảo đảm có tài sản bảo đảm được hiểu là bên
thứ ba trong mối quan hệ pháp lý đƣợc xác lập giữa bên có quyền (bên cho
vay) với bên có nghĩa vụ (bên vay). Các thơng tƣ hƣớng dẫn cho việc thực thi các nghị định này cần có sự giải thích cụ thể về ngƣời thứ ba nhƣ trên để tránh sự hiểu lầm, dẫn đến tình trạng hợp đồng bảo đảm đƣợc xác lập nhƣng sau đó lại bị tuyên bố vơ hiệu.Nội hàm của việc cam kết đó cũng cần có quy định hƣớng dẫn cụ thể của pháp luật, đó là ngƣời thứ ba cam kết với ai và nội dung cam kết là gì, trách nhiệm phát sinh trong các cam kết đó nhƣ thế nào.
Pháp luật dân sự hiện hành cần có các quy định cụ thể, rõ ràng để tránh gây nhầm lẫn giữa hợp đồng thế chấp bằng tài sản của ngƣời thứ ba với hợp đồng bảo lãnh. Để thống nhất trong quá trình áp dụng thì pháp luật cần quy định rõ ràng, dứt khoát việc thế chấp tài sản có thể “để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của ngƣời khác” (bên nhận thế chấp và bên vay là hai chủ thể khác nhau) không? Vấn đề này cần đƣợc giải quyết trong mối quan hệ giữa các biện pháp bảo đảm, cụ thể là: Với định nghĩa về biện pháp bảo lãnh đƣợc thể hiện tại Điều 335 BLDS 2015, các nhà làm luật đang tiếp cận biện pháp bảo lãnh ở góc độ là bảo đảm không bằng tài sản cụ thể (bảo đảm mang tính chất đối nhân). Đồng thời, đối với Luật Đất đai năm 2013 và Luật Nhà ở năm 2014, chúng ta nhận thấy do quan điểm bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính chất đối nhân (khơng dùng tài sản cụ thể) nên ngƣời sử dụng đất, chủ sở hữu nhà ở trong 02 luật chuyên ngành nêu trên chỉ có quyền thế chấp, mà khơng có quyền bảo lãnh. Ví dụ: Với quy định tại Điều 188 Luật Đất đai năm 2013 và Điều 117 Luật Nhà ở năm thì ngƣời bố khơng thể dùng quyền sử dụng đất, nhà ở của mình để bảo lãnh cho ngƣời con vay vốn, mà chỉ có thể xác lập hợp đồng thế chấp. Khi đó, hợp đồng thế chấp sẽ đƣợc ký giữa ngƣời bố (bên thế chấp) với Ngân hàng (bên nhận thế chấp) để bảo đảm cho nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng vay giữa ngƣời con (bên vay) với Ngân hàng (bên cho vay). Cách giải quyết nhƣ vậy hoàn toàn khác với biện pháp bảo lãnh, với đặc điểm là quan hệ 03 bên và khơng có tài sản cụ thể trong hợp đồng bảo lãnh, không đăng ký giao dịch bảo đảm. Do vậy, khi bên bảo đảm đã dùng tài sản cụ thể để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (có thể là nghĩa vụ của chính mình hoặc nghĩa vụ của ngƣời khác) thì bắt buộc phải ký hợp đồng thế chấp. Theo thông lệ quốc tế, cũng nhƣ thực tiễn giao kết hợp đồng bảo đảm hiện nay thì việc thế chấp tài sản cần đƣợc hiểu là có thể “để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của ngƣời khác” (bên nhận bảo đảm và bên vay
là 02 chủ thể khác nhau). Quy định về vấn đề này có ý nghĩa quan trọng, liên quan đến tính thống nhất, đồng bộ của hệ thống pháp luật, cũng nhƣ ảnh hƣởng trực tiếp đến quyền tự do giao kết hợp đồng giữa các chủ thể tham gia hoạt động cho vay bằng TCTS của ngân hàng.
Ngoài ra, pháp luật cần phải có hƣớng dẫn cụ thể thêm trong trƣờng hợp các bên sử dụng sai tên gọi của hợp đồng thế chấp (lẽ ra tên của hợp đồng là hợp đồng thế chấp bằng tài sản của ngƣời thứ ba thì lại đƣợc đặt tên là hợp đồng bảo lãnh hoặc lẽ ra là hợp đồng thế chấp thì lại đƣợc đặt tên là hợp đồng cầm cố…) thì hiệu lực của hợp đồng thế chấp sẽ không bị ảnh hƣởng. Điều này nhằm tránh cho hợp đồng thế chấp đã đƣợc giao kết, sau đó lại bị tuyên bố là vô hiệu do đặt tên sai hợp đồng, hoặc để tránh việc phịng cơng chứng lấy lý do đặt tên không đúng của hợp đồng để từ chối công chứng những hợp đồng bắt buộc phải công chứng theo quy định của pháp luật. Căn cứ vào Điều 122 của BLDS 2015 thì các căn cứ để tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu không bao gồm yếu tố về đặt tên sai của hợp đồng và căn cứ vào các quy định cụ thể của phần các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong BLDS 2015 cũng khơng có quy định cụ thể về vấn đề này, còn dựa trên nguyên tắc chung của pháp luật dân sự để suy xét thì việc đặt tên sai hợp đồng bảo đảm không xâm phạm hay ảnh hƣởng đến lợi ích của các bên trong quan hệ và đến lợi ích chung của cộng đồng, của Nhà nƣớc, quyền và lợi ích hợp pháp của ngƣời khác. Hƣớng giải quyết chung là khi có tranh chấp xảy ra thì đặt tên lại hợp đồng theo đúng bản chất của nó và căn cứ vào các quy định của pháp luật về hợp đồng để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên.
3.2.1.4. Hồn thiện quy định về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp Thứ nhất, hoàn thiện quy định về tài sản thế chấp
Từ các bất cập trong các quy định về tài sản thế chấp (đƣợc phân tích ở chƣơng 2) nên khi hoàn thiện pháp luật liên quan đến tài sản thế chấp cần phải loại bỏ bất cập về vấn đề này, cụ thể:
- Về định giá tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản. Cần thống nhất
cơ sở xác định giá bất động sản theo hƣớng hình thành những căn cứ nhất định, chứ không để xác định một cách “tràn lan”.Vì vậy xác định giá cho bất động sản nên theo “khung giá do Nhà nước quy định” làm tiêu chí đầu tiên sau đó mới xét các tiêu chí khác. Đó là thƣớc đo để các ngân hàng áp dụng tránh trƣờng hợp duy ý chí, gây thiệt hại cho các bên làm ảnh hƣởng đến tiến độ giao kết hợp đồng cho vay bằng TCTS.
- Khái niệm tài sản hình thành trong tƣơng lai theo quy định tại khoản 2 Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP hiện nay có nội hàm quá rộng. Điều này tạo ra sự lúng túng cho các chủ thể khi lựa chọn tài sản thế chấp cho khoản cấp tín dụng tại ngân hàng, cũng nhƣ tạo cơ hội cho các chủ thể lợi dụng sự không chặt chẽ trong quy định của pháp luật để trục lợi cho mình, gây thiệt hại cho những lợi ích hợp pháp khác. Do đó, chỉ với quy định cho phép tài sản hình thành trong tƣơng lai có thể là tài sản thế chấp nhƣ trong BLDS 2015 hiện nay mà không kèm theo bất kỳ hƣớng dẫn cụ thể nào sẽ tạo ra những hệ lụy khó giải quyết cả về mặt lợi ích kinh tế cũng nhƣ lợi ích xã hội.
Từ lý do đã phân tích ở trên, quy định của pháp luật về khái niệm tài sản hình thành trong tƣơng lai chỉ nên quy định một cách hạn chế, giới hạn đối với một số tài sản sẽ có trong tƣơng lai. Đối với khoản 3 Điều 295 BLDS 2015 và khoản 2 Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định về tài sản hình thành trong tƣơng lai cần bổ sung nội dung hƣớng dẫn về tính chắc chắn của tài sản hình thành trong tƣơng lai là: (i) Quy định các điều kiện cụ thể đối với từng loại tài sản hình thành trong tƣơng lai đƣợc phép thế chấp và có cơ chế để tiến hành đăng ký tạm thời đối với tài sản đó (giống nhƣ Bộ luật Hàng hải quy định đối với tàu biển đang đóng). Giấy chứng nhận đăng ký tạm thời này khơng có giá trị tƣơng đƣơng nhƣ giấy chứng nhận đăng ký chính thức, vì nó chỉ có tác dụng tạo điều kiện để các chủ thể thực hiện các giao dịch liên
quan đến tài sản này. Sau này tài sản đƣợc hình thành thì bên thế chấp sẽ tiến hành đăng ký chính thức quyền sở hữu đối với tài sản đó; (ii) Tài sản hình thành trong tƣơng lai phải mua bảo hiểm thì mới đƣợc thế chấp và khi sự kiện bảo hiểm xảy ra, tiền bảo hiểm đƣợc trả sẽ giao cho bên nhận thế chấp.
Ngoài ra, hoàn thiện quy định về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai để khi tài sản thế chấp đƣợc hình thành thì chắc chắn tài sản này sẽ đƣợc xử lý để bảo đảm quyền địi nợ của bên có quyền, trong trƣờng hợp bên có nghĩa vụ khơng thực hiện nghĩa vụ. Ví dụ, thế chấp bằng quyền đòi nợ của ngƣời lao động đối với chủ sử dụng lao động, pháp luật cần có quy định: trong trƣờng hợp ngƣời lao động (khi vay vốn ngân hàng) khơng trả đƣợc nợ thì chủ sử dụng lao động đƣợc khấu trừ tiền lƣơng của ngƣời lao động để chuyển cho ngân hàng; Hoặc khi thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai là nhà ở hình thành trong tƣơng lai thì pháp luật cần quy định để khi nhà đƣợc