2.2. Thực trạng pháp luật về kiểm soát cho vay bằng thế chấp tà
2.2.3. Thực trạng pháp luật về nội dung kiểm soát
Để hoạt động cho vay nói chung, hoạt động cho vay bằng thế chấp tài sản nói riêng có hiệu quả thì pháp luật quy định cụ thể về vấn đề cho vay. Qua đó, kiểm sốt hoạt động cho vay bằng thế chấp tài sản tại các NHTMCP phải kiểm soát đƣợc từng nội dung của hoạt động cho vay trong các trƣờng hợp cụ thể.
Thứ nhất, liên quan đến hợp đồng vay và hợp đồng thế chấp, pháp luật hiện hành có các quy định như sau
Theo quy định của pháp luật hiện hành thì việc cho vay của tổ chức tín dụng với khách hàng vay phải đƣợc lập thành hợp đồng tín dụng. Hợp đồng tín dụng phải có nội dung về điều kiện vay, mục đích sử dụng vốn vay, phƣơng thức cho vay, số vốn vay, lãi suất, thời hạn cho vay, hình thức bảo đảm, giá trị tài sản bảo đảm, phƣơng thức trả nợ và những cam kết khác đƣợc các bên thoả thuận. Đối với hoạt động cho vay bằng TCTS thì việc thế chấp
tài sản phải đƣợc lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng cho vay. Trong trƣờng hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải đƣợc công chứng, chứng thực hoặc đăng ký
Thơng thƣờng thì việc thế chấp tài sản chủ yếu đƣợc lập thành một văn bản riêng. Đó là hợp đồng thế chấp tài sản bên cạnh hợp đồng tín dụng. Giữa hợp đồng vay tài sản với hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng vay thì hợp đồng vay tài sản là hợp đồng chính, hợp đồng thế chấp tài sản là hợp đồng phụ. Trong trƣờng hợp hợp đồng vay vô hiệu và chƣa đƣợc thực hiện thì hợp đồng thế chấp cũng bị vô hiệu. Nếu hợp đồng vay vô hiệu nhƣng bên cho vay đã chuyển tài sản cho bên vay thì hợp đồng thế chấp vẫn có hiệu lực pháp luật và bên thế chấp phải bảo đảm việc trả lại tài sản vay mà bên vay đã nhận.
Quy định về hợp đồng thế chấp
Hợp đồng thế chấp đƣợc giao kết theo thỏa thuận của các bên nhƣng phải dựa trên quy định của pháp luật, không trái với quy định của pháp luật, cụ thể liên quan đến hoạt động kiểm soát cho vay bằng TCTS, BLDS hiện hành có các quy định về hiệu lực của hợp đồng thế chấp, nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng nhƣ sau:
- Hiệu lực của hợp đồng thế chấp: Hợp đồng TCTS có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trƣờng hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác.
Thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với ngƣời thứ ba kể từ thời điểm đăng ký.
- Quy định về nghĩa vụ của bên thế chấp:
+ Giao giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp trong trƣờng hợp các bên có thỏa thuận, trừ trƣờng hợp luật có quy định khác.
+ Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp.
khai thác cơng dụng tài sản thế chấp nếu do việc khai thác đó mà tài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị.
+ Khi tài sản thế chấp bị hƣ hỏng thì trong một thời gian hợp lý bên thế chấp phải sửa chữa hoặc thay thế bằng tài sản khác có giá trị tƣơng đƣơng, trừ trƣờng hợp có thỏa thuận khác.
+ Cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp. + Giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp để xử lý khi thuộc một trong các trƣờng hợp xử lý tài sản bảo đảm.
+ Thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của ngƣời thứ ba đối với tài sản thế chấp, nếu có; trƣờng hợp khơng thơng báo thì bên nhận thế chấp có quyền hủy hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thƣờng thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của ngƣời thứ ba đối với tài sản thế chấp.
+ Không đƣợc bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trƣờng hợp tài sản đó là hàng hóa ln chuyển trong q trình sản xuất, kinh doanh hoặc đƣợc bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định của pháp luật.
- Quy định về nghĩa vụ của bên nhận thế chấp:
+ Trả các giấy tờ cho bên thế chấp sau khi chấm dứt thế chấp đối với trƣờng hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp.
+ Thực hiện thủ tục xử lý tài sản thế chấp theo đúng quy định của pháp luật.
- Quy định về nghĩa vụ của ngƣời thứ ba giữ tài sản thế chấp:
+ Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp; nếu làm mất tài sản thế chấp, làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp thì phải bồi thƣờng;
+ Khơng đƣợc tiếp tục khai thác công dụng tài sản thế chấp nếu việc tiếp tục khai thác có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp;
+ Giao lại tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp hoặc bên thế chấp theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật.
Quy định về đăng ký giao dịch thế chấp
Thế chấp tài sản đƣợc đăng ký theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật. Việc đăng ký là điều kiện để giao dịch thế chấp có hiệu lực chỉ trong trƣờng hợp luật có quy định.
Trƣờng hợp đƣợc đăng ký thì biện pháp thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với ngƣời thứ ba kể từ thời điểm đăng ký.
Việc đăng ký biện pháp thế chấp tài sản đƣợc thực hiện theo quy định của pháp luật về đăng ký biện pháp bảo đảm.
Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01/9/2017 quy định về các trƣờng hợp phải đăng ký biện pháp thế chấp:
- Thế chấp quyền sử dụng đất;
- Thế chấp tài sản gắn liền với đất trong trƣờng hợp tài sản đó đã đƣợc chứng nhận quyền sở hữu trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất;
- Thế chấp tàu biển.
Các biện pháp bảo đảm sau đây đƣợc đăng ký khi có yêu cầu: - Thế chấp tài sản là động sản khác;
- Thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tƣơng lai;
- Bảo lƣu quyền sở hữu trong trƣờng hợp mua bán tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất hình thành trong tƣơng lai; mua bán tàu bay, tàu biển; mua bán tài sản là động sản khác có bảo lƣu quyền sở hữu.
Thứ hai, kiểm soát hoạt động cho vay bằng thế chấp tài sản đối với các trường hợp bị hạn chế để bảo đảm an toàn trong hoạt động của TCTD
Luật các TCTD 2010 quy định các hạn chế trong hoạt động cho vay để đảm bảo an toàn trong hoạt động của TCTD, cụ thể:
Quy định về Giới hạn cấp tín dụng
Luật TCTD 2010 quy định rất cụ thể về Giới hạn cấp tín dụng nhƣ: Tổng mức dƣ nợ cấp tín dụng đối với một khách hàng khơng đƣợc vƣợt quá 15% vốn tự có của NHTM, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngồi, quỹ tín dụng nhân dân, tổ chức tài chính vi mơ; tổng mức dƣ nợ cấp tín dụng đối với một khách hàng và ngƣời có liên quan khơng đƣợc vƣợt quá 25% vốn tự có của NHTM, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngồi, quỹ tín dụng nhân dân, tổ chức tài chính vi mơ; Tổng mức dƣ nợ cấp tín dụng đối với một khách hàng khơng đƣợc vƣợt quá 25% vốn tự có của TCTD phi ngân hàng; tổng mức dƣ nợ cấp tín dụng đối với một khách hàng và ngƣời có liên quan khơng đƣợc vƣợt quá 50% vốn tự có của TCTD phi ngân hàng…. [25, Điều 128].
Trong trƣờng hợp đặc biệt, để thực hiện nhiệm vụ kinh tế - xã hội mà khả năng hợp vốn của các TCTD, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài chƣa đáp ứng đƣợc yêu cầu vay vốn của một khách hàng thì Thủ tƣớng Chính phủ quyết định mức cấp tín dụng tối đa vƣợt quá các giới hạn quy định đối với từng trƣờng hợp cụ thể [25, Điều 128, khoản 7].
Đây là những quy định hết sức cần thiết nhằm đảm bảo sự quản lý, điều tiết hoạt động cấp tín dụng của các cơ quan quản lý nhà nƣớc, tránh tình trạng cho vay ồ ạt, cho vay vƣợt quá khả năng chi trả của bản thân TCTD đối với các chủ thể khác, đồng thời giảm thiểu rủi ro trong hoạt động tín dụng trong trƣờng hợp khoản cấp tín dụng bị chuyển nợ xấu, ảnh hƣởng lớn đến toàn bộ hoạt động kinh doanh của hệ thống TCTD nói riêng và nền kinh tế nói chung.
Quy định về các trường hợp khơng được/hạn chế cấp tín dụng
Pháp luật quy định rất cụ thể và chi tiết về các trƣờng hợp TCTD khơng đƣợc cấp tín dụng nhƣ: Thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) và các chức danh tƣơng đƣơng của TCTD, chi
nhánh ngân hàng nƣớc ngoài, pháp nhân là cổ đơng có ngƣời đại diện phần vốn góp là thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát của TCTD là công ty cổ phần, pháp nhân là thành viên góp vốn, chủ sở hữu của TCTD là công ty trách nhiệm hữu hạn; Cha, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) và các chức danh tƣơng đƣơng…[25, Điều 126].
Các trƣờng hợp hạn chế cấp tín dụng khơng có bảo đảm, cấp tín dụng với điều kiện ƣu đãi cho các đối tƣợng nhƣ Tổ chức kiểm toán, kiểm toán viên đang kiểm toán tại TCTD, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài; thanh tra viên đang thanh tra tại TCTD, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngồi; Kế tốn trƣởng của TCTD, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngồi; Cổ đơng lớn, cổ đơng sáng lập; Doanh nghiệp có một trong những đối tƣợng quy định tại khoản 1 Điều 126 của Luật này sở hữu trên 10% vốn điều lệ của doanh nghiệp đó; Ngƣời thẩm định, xét duyệt cấp tín dụng… [25, Điều 127].
Những quy định này nhằm tránh trƣờng hợp ngƣời có thẩm quyền xem xét quyết định cấp tín dụng vì một lý do nào đó khơng khách quan quyết định đồng ý cho vay, tiềm ẩn nhiều rủi ro đối với khoản tín dụng. Thiết nghĩ đây là quy định hết sức cần thiết, đáp ứng đƣợc đòi hỏi của thực tiễn khi mà hiện tƣợng lợi dụng quyền hạn để quyết định cho vay đối với một số đối tƣợng còn là một vấn đề nhức nhối trong nền kinh tế hiện nay.
Thứ ba, nội dung pháp luật kiểm soát cho vay bằng TCTS liên quan đến tài sản thế chấp
Nội dung kiểm soát liên quan đến tài sản thế chấp trong hoạt động cho vay đƣợc pháp luật quy định chủ yếu trong Bộ luật dân sự 2015 cùng các nghị định, thông tƣ liên quan.
Các quy định cụ thể về điều kiện của tài sản thế chấp
Điều 295 BLDS 2015 quy định: Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trƣờng hợp cầm giữ tài sản, bảo lƣu quyền sở hữu; Tài sản bảo đảm có thể đƣợc mơ tả chung, nhƣng phải xác định đƣợc; Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tƣơng lai; Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ đƣợc bảo đảm.
Nhƣ vậy, BLDS 2015 và Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đều khẳng định điều kiện cơ bản của tài sản thế chấp nói chung là: tài sản thế chấp phải thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ. Phƣơng thức thông thƣờng để xác định quyền sở hữu của tài sản là xác định tài sản đó có đăng ký hay khơng đăng ký quyền sở hữu theo quy định của pháp luật. Đối với tài sản có đăng ký quyền sở hữu thì bên có nghĩa vụ phải là ngƣời đứng tên chủ sở hữu trong các giấy đăng ký quyền sở hữu tài sản với điều kiện phải là giấy tờ gốc, đang còn hiệu lực. Cịn đối với tài sản khơng có đăng ký quyền sở hữu hoặc pháp luật quy định có đăng ký quyền sở hữu nhƣng chƣa đƣợc cấp giấy chứng nhận đăng ký quyền sở hữu thì bên có nghĩa vụ có thể chứng minh thông qua các giấy tờ liên quan đến nguồn gốc tài sản đó nhƣ hóa đơn mua hàng, phiếu bảo hành tài sản, các hợp đồng mua bán hàng hóa, các loại giấy tờ về đất đai chƣa đƣợc cấp giấy chứng nhận...
Điều 13 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định về trƣờng hợp tài sản bảo đảm không thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm theo hƣớng bảo vệ quyền cho những chủ thể có đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm.
Một điểm đáng lƣu ý là Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã giải thích khái niệm "tài sản được phép giao dịch" là "tài sản không bị cấm giao dịch theo quy
định của pháp luật tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm" [4, Điều 3, khoản 10].
tài sản bị cấm hay bị hạn chế giao dịch chứ không thể liệt kê đƣợc hết những tài sản đƣợc phép giao dịch nhất là những loại tài sản mới ra đời, đặc biệt là các tài sản vơ hình. Theo văn bản này thì tài sản bị hạn chế giao dịch, lƣu thông với những điều kiện nhất định thì vẫn đƣợc coi là tài sản đƣợc phép giao dịch, nhƣng khi xử lý tài sản thì phải tuân thủ đầy đủ các điều kiện đó. Tƣơng tự, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định chƣa cụ thể về trƣờng hợp thế chấp bằng tài sản của ngƣời thứ ba thì tại khoản 1 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ- CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã chỉ rõ: "bên bảo đảm là bên dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình, dùng quyền sử dụng đất của mình… để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình hoặc của người khác". Theo đó, thì bên bảo đảm và bên có
nghĩa vụ có thể là một chủ thể nếu tài sản bảo đảm thuộc quyền sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc có thể là hai chủ thể độc lập nếu tài sản bảo đảm lại thuộc quyền sở hữu của ngƣời thứ ba. Quy định này giúp cho các chủ thể áp dụng pháp luật có thể phân biệt đƣợc sự khác nhau giữa bảo lãnh bảo đảm thực hiện nghĩa vụ với thế chấp bằng tài sản thuộc sở hữu của ngƣời thứ ba.
Bên cạnh đó, tài sản thế chấp đƣợc xác định theo hƣớng mô tả chung thay vì quy định phải mơ tả chi tiết nhƣ trƣớc đây đã tạo điều kiện thuận lợi cho các bên khi ký kết giao dịch và đăng ký quyền trên tài sản.
Một trong những nội dung của việc xác định tài sản thế chấp đó là mơ tả tài sản thế chấp trong hợp đồng thế chấp. Trong nhiều trƣờng hợp, việc mô tả tài sản thế chấp một cách chung nhất lại là yếu tố để tạo nên sự thành công của hợp đồng vay bằng TCTS. Pháp luật dân sự của Việt Nam cũng đã xây dựng các quy định theo hƣớng cho phép tài sản thế chấp đƣợc mô tả chung mà không nhất thiết phải mô tả cụ thể nhƣ trƣớc đây. Việc cho phép mô tả chung về tài sản thế chấp có thể giúp cho một số loại hình tín dụng phát triển nhƣ: tín dụng hàng tồn kho; hoặc tín dụng trong nơng nghiệp mà tài sản thế
chấp là hoa màu hoặc vật ni; tín dụng các khoản phải thu mà tài sản bảo đảm là các khoản thu không cố định mà luôn thay đổi theo thời gian. Đặc biệt quy định của pháp luật cho phép mô tả chung đối với tài sản thế chấp cũng tạo điều kiện cho các bên thỏa thuận lựa chọn tài sản sẽ hình thành trong tƣơng