2.1. Các quy định pháp lý về sở hữu chéo trong lĩnh vực ngân hàng ở
2.1.1. Về quản lý nhà nước đối với sở hữu chéo trong hệ thống ngân hàng
thương mại
Hoạt động quản lý Nhà nước đối với sở hữu chéo tại NHTM chủ yếu bao gồm ba nội dung chính: các quy định về thành lập, sở hữu, đầu tư, và cấp tín dụng đối với NHTM; cơ chế giám sát và đảm bảo an toàn hoạt động, bao gồm cả giám sát nội bộ và giám sát của cơ quan Nhà nước; và các biện pháp nhằm giảm tỉ lệ sở hữu chéo giữa các doanh nghiệp, ngân hàng.
2.1.1.1. Quy định về thành lập, sở hữu, đầu tư, và cấp tín dụng đối với ngân hàng thương mại
- Quy định về tỷ lệ sở hữu của cổ đông và nhóm cổ đông: Các cơ quan quản lý Nhà nước thường đưa ra các quy định khống chế tỷ lệ sở hữu tối đa của một cổ đông và nhóm cổ đông có liên quan, bao gồm cả tổ chức và cá nhân đối với cổ phần của NHTM. Các cổ đông và nhóm cổ đông có liên quan là các tổ chức, cá nhân có quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với tổ chức, cá nhân khác thuộc các nhóm như: NHTM khác và các doanh nghiệp mà NHTM nắm giữ từ một tỷ lệ cổ phần nhất định trở lên; các cá nhân thuộc ban quản trị, ban kiểm soát, và ban điều hành tại chính ngân hàng, tại các NHTM khác, và các doanh nghiệp mà NHTM nắm giữ từ một tỷ lệ cổ phần nhất định trở lên; NHTM khác và các doanh nghiệp hiện đang nắm giữ cổ phần tại NHTM. Việc quy định này áp dụng không chỉ với tỷ lệ sở hữu cổ phần mà còn liên quan đến tỷ lệ sở hữu quyền biểu quyết.
Trên cơ sở đó, tùy vào mức độ sở hữu là thấp hay cao, hình thức sở hữu là gián tiếp hay trực tiếp mà Nhà nước quy định mức độ khống chế sở hữu nhất định.
Cơ quan quản lý Nhà nước cũng quy định mức độ khống chế sở hữu nhất định tùy thuộc vào loại hình sở hữu là thuộc sở hữu Nhà nước, tư nhân hay nước ngoài và ngành nghề là tài chính hay phi tài chính. Luật Các tổ chức tín dụng 2010 đã có nhiều quy định nhằm bảo đảm an toàn trong hoạt động ngân hàng, không cho phép một hoặc một số cá nhân, tổ chức có thể thao túng hoạt động của tổ chức tín dụng. Điều 55 của Luật này quy định: một cổ đông là cá nhân không được sở hữu quá 5% vốn điều lệ, một cổ đông là tổ chức không được sở hữu quá 15% vốn điều lệ (trừ một số trường hợp đặc biệt), cổ đông và người có liên quan không được sở hữu quá 20% vốn điều lệ của một tổ chức tín dụng [15]. Đây là những quy định nhằm hạn chế khả năng lũng đoạn của các cá nhân, tổ chức có thể kiểm soát được hoạt động của các ngân hàng thương mại thông qua việc nắm giữ số lượng lớn cổ phần tại ngân hàng. Quy định này rất chặt chẽ và phù hợp với thông lệ quốc tế.
- Quy định về đầu tư góp vốn, mua cổ phần của ngân hàng thương mại: Cơ quan quản lý Nhà nước quy định NHTM chỉ được phép sử dụng vốn điều lệ và quỹ dự trữ để góp vốn, mua cổ phần vào một số ngành nghề nhất định theo quy định của Nhà nước; giới hạn mức góp vốn, mua cổ phần tối đa của NHTM; giới hạn tỷ lệ vốn góp, mua cổ phần trên vốn điều lệ của doanh nghiệp mà NHTM được phép đầu tư. Việc quy định này không chỉ đối với NHTM mà còn đối với các công ty con, công ty liên kết của NHTM.
Cơ quan quản lý Nhà nước yêu cầu các NHTM tách bạch hoạt động đầu tư với các hoạt động huy động và cho vay truyền thống của NHTM thông qua việc yêu cầu NHTM phải thành lập hoặc mua lại công ty con, công ty liên kết để thực hiện các hoạt động của ngân hàng đầu tư; thậm chí hạn chế hoặc cấm hoàn toàn các hoạt động của ngân hàng đầu tư đối với NHTM mà chỉ cho phép ngân hàng đầu tư thực hiện các nghiệp vụ này. Điều 103 Luật Các tổ chức tín dụng 2010 quy định: NHTM chỉ được dùng vốn điều lệ và quỹ dự trữ để góp vốn, mua cổ phần vào các doanh nghiệp khác. Để hoạt động trong các lĩnh vực chứng khoán (gồm bảo lãnh phát hành chứng khoán, môi giới chứng khoán; quản lý, phân phối chứng chỉ quỹ đầu tư chứng khoán; quản lý danh mục đầu tư chứng khoán và mua, bán cổ phiếu), cho
thuê tài chính và bảo hiểm, NHTM phải thành lập công ty con, công ty liên kết. Đối với các lĩnh vực quản lý tài sản bảo đảm, kiều hối, kinh doanh ngoại hối, bao thanh toán, phát hành thẻ tín dụng, tín dụng tiêu dùng, dịch vụ hỗ trợ thanh toán, NHTM có thể lựa chọn trực tiếp thực hiện các hoạt động này hoặc gián tiếp thực hiện thông qua thành lập công ty con, công ty liên kết [15, Điều 103]. Tuy nhiên, việc góp vốn, mua cổ phần của NHTM phải tuân thủ các giới hạn quy định tại Điều 129 của Luật Các tổ chức tín dụng. Việc mua, nắm giữ cổ phiếu của NHTM, công ty con của NHTM trong các TCTD khác được thực hiện theo quy định (về giới hạn và điều kiện) của NHNN. Theo đó, tỷ lệ giới hạn góp vốn, mua cổ phần của các TCTD được tính trên cơ sở hợp nhất (bao gồm cả phần góp vốn, mua cổ phần của công ty con, công ty liên kết theo tỷ lệ sở hữu tương ứng). Theo mức độ rủi ro đối với hệ thống, Điều 129 Luật Các tổ chức tín dụng 2010 quy định tỷ lệ giới hạn góp vốn, mua cổ phần của công ty tài chính cao hơn so với NHTM. Đồng thời Luật cũng có quy định cấm TCTD góp vốn, mua cổ phần của các doanh nghiệp, TCTD khác là cổ đông, thành viên góp vốn của chính TCTD (cấm sở hữu chéo) [15, Điều 129].
- Quy định về cấp tín dụng của ngân hàng thương mại: Cơ quan quản lý Nhà nước đưa ra các quy định cấm hoặc hạn chế trường hợp NHTM cấp tín dụng đối với một số đối tượng sau: không cấp tín dụng cho các doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực chứng khoán thuộc quyền kiểm soát của NHTM; không cấp tín dụng đối với các đối tượng sử dụng chính cổ phiếu của NHTM làm tài sản bảo đảm; không cấp tín dụng cho mục đích đầu tư góp vốn cổ phần vào NHTM khác mà tài sản bảo đảm là chính cổ phiếu của NHTM đó; thành viên ban quản trị, ban điều hành, ban kiểm soát, và các cá nhân có liên quan; hạn chế cấp tín dụng đối với các cổ đông lớn, các cổ đông sáng lập, các doanh nghiệp do cổ đông lớn và cổ đông sáng lập nắm quyền kiểm soát thông qua sở hữu cổ phần hoặc đại diện nắm quyền…v.v.
Tùy vào mức độ sở hữu là thấp hay cao, hình thức sở hữu là gián tiếp hay trực tiếp mà Nhà nước quy định mức độ khống chế tín dụng nhất định. Điều 126 Luật các tổ chức tín dụng 2010 quy định cụ thể về những trường hợp không được cấp tín dụng. Theo đó, TCTD không được cấp tín dụng hoặc nhận bảo đảm để cấp tín dụng hoặc thực hiện việc bảo đảm để TCTD khác cấp tín dụng đối với:
(i) Thành viên hội đồng quản trị, hội đồng thành viên, ban kiểm soát, tổng giám đốc, phó tổng giám đốc của TCTD, pháp nhân là cổ đông có người đại diện phần vốn góp là thành viên hội đồng quản trị, ban kiểm soát của TCTD cổ phần, pháp nhân là thành viên góp vốn, chủ sở hữu của TCTD; (ii) Bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên hội đồng quản trị, hội đồng thành viên, ban kiểm soát, tổng giám đốc, phó tổng giám đốc của TCTD. Ngoài ra, Luật còn cấm TCTD không được cấp tín dụng cho doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh chứng khoán mà TCTD nắm quyền kiểm soát; không được cấp tín dụng trên cơ sở cầm cố bằng cổ phiếu của chính TCTD hoặc công ty con của TCTD; không được cho vay để góp vốn vào một TCTD khác trên cơ sở nhận tài sản bảo đảm bằng cổ phiếu của chính TCTD nhận vốn góp. Để đảm bảo an toàn trong hoạt động ngân hàng của TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài và nhằm tránh xung đột lợi ích, Điều 127 quy định về những trường hợp hạn chế cấp tín dụng. Theo đó, TCTD là chi nhánh ngân hàng nước ngoài không được cấp tín dụng không có bảo đảm, cấp tín dụng với điều kiện ưu đãi đối với tổ chức kiểm toán, kiểm toán viên đang kiểm toán tại TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài; thanh tra viên đang thanh tra tại TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài; kế toán trưởng của TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài; cổ đông lớn, cổ đông sáng lập, thành viên góp vốn; doanh nghiệp có một trong những đối tượng bị cấm cấp tín dụng theo quy định tại khoản 1 Điều 126 sở hữu trên 10% vốn điều lệ của doanh nghiệp đó; người thẩm định, xét duyệt cấp tín dụng; công ty con, công ty liên kết của TCTD hoặc doanh nghiệp mà TCTD nắm quyền kiểm soát. Luật cũng quy định các giới hạn về tổng mức dư nợ cấp tín dụng đối với các đối tượng nêu trên nhằm bảo đảm an toàn cho TCTD, tránh trường hợp TCTD bị ảnh hưởng khi công ty con, công ty liên kết của TCTD hoặc doanh nghiệp mà TCTD nắm quyền kiểm soát gặp rủi ro hoặc sự cố [15].
2.1.1.2. Quy định về quản trị doanh nghiệp, giám sát và công bố thông tin - Quy định minh bạch hóa các thông tin trong ngân hàng thương mại: Trong các yếu tố quyết định mức độ minh bạch và hiệu quả của thị trường tài chính, thông tin luôn đóng một vai trò quan trọng. Khi có thông tin chính xác, cơ quan quản lý nhà nước và cổ đông có thể giám sát hoạt động của NHTM dễ dàng và chính xác hơn, từ đó phát hiện sớm những vấn đề trong quản trị và điểu hành của các ngân hàng. Các ngân hàng thương mại phải thực hiện các báo cáo hàng quý, bán niên, và thường niên về tình hình hoạt động của ngân hàng đồng thời công bố các thông tin trọng yếu trên các thông tin thông tin đại chúng và gửi tới cơ quan quản lý của Nhà nước có vai trò thu thập, kiểm tra, và xây dựng cơ sở dữ liệu cho toàn hệ thống. Đây sẽ là nguồn thông tin quan trọng, có tính chính xác cao dành cho các nhà đầu tư cũng như các đối tượng khác có liên quan tới ngân hàng thương mại mà mình sử dụng [4]. Ở Đức, Luật quản lý và minh bạch trong doanh nghiệp phê chuẩn năm 1998 nhằm mục đích cải thiện vị trí của nhà đầu tư bằng cách yêu cầu các doanh nghiệp phải cung cấp cho các nhà đầu tư nhiều thông tin hơn so với trước đó.
Cụ thể, Luật đã hạn chế “hiệu ứng depotsimmrecht” (hiệu ứng phiếu bầu ủy quyền: là quyền biểu quyết trong một công ty mà khách hàng gửi tiền tại ngân hàng ủy quyền cho ngân hàng đó sử dụng. Ngân hàng có thể sử dụng số phiếu bầu này cùng với số phiếu bầu của mình để tăng cường mức độ ảnh hưởng đối với công ty mà ngân hàng nắm giữ cổ phiếu, đặc biệt là công ty đại chúng. Ngân hàng đóng nhiều vai trò cùng một lúc: họ đồng thời là chủ nợ, cổ đông, người được ủy quyền và thậm chí là cố vấn, mà nguy cơ xảy ra khi ngân hàng ưu tiên vai trò nào đó trong những vai trò kể trên. Ví dụ như khi một ngân hàng đề cao vai trò là người cung cấp vốn, họ sẽ muốn áp dụng một chính sách đầu tư ít rủi ro bằng cách cấp vốn với lãi suất cao. Điều này dĩ nhiên là bất lợi với các cổ đông khác và với doanh nghiệp mà ngân hàng nắm giữ cổ phiếu) bằng cách yêu cầu các ngân hàng sở hữu trên 5% cổ phiếu biểu quyết của doanh nghiệp niêm yết hoặc tham gia tổ chức phát hành cổ phiếu cho các doanh nghiệp niêm yết này phải công bố cho khách hàng rằng ngân hàng sẽ sử dụng quyền biểu quyết đó như thế nào [6].
Cơ quan quản lý Nhà nước quy định các NHTM phải tiến hành công bố các thông tin về các giao dịch bất thường trong một khoảng thời gian nhất định khi NHTM tiến hành thành lập, mua, bán hoặc giải thể các công ty con, đầu tư vào các công ty liên kết trên các phương tiện thông tin đại chúng. Ngoài ra, các cổ đông sở hữu trực tiếp hoặc gián tiếp với lợi ích lớn hơn một mức nhất định theo quy định của pháp luật phải thông báo cho ngân hàng, sàn giao dịch chứng khoán trong thời gian nhất định. Hướng dẫn về tính minh bạch của EU năm 2004 cung cấp một khuôn khổ cho việc công bố thông tin về sở hữu của cổ đông lớn. Ngoài ra, điều 10 của Hướng dẫn thâu tóm quyền kiểm soát của EU quy định công ty niêm yết phải công bố những nội dung trong báo cáo thường niên, trong đó có nội dung liên quan đến các sở hữu lớn, trực tiếp và gián tiếp (bao gồm cả sở hữu hình chóp và sở hữu chéo) [20].
- Quy định về thành phần của ban quản trị và ban điều hành: Cơ quan quản lý Nhà nước quy định số lượng thành viên ban quản trị của NHTM trong trường hợp điều lệ của của NHTM không có quy định.
Theo thông lệ quốc tế, ban quản trị phải có tối thiểu 5 thành viên và tối đa 11 thành viên; đồng thời, phải có xấp xỉ 1/3 số thành viên là các thành viên độc lập và không thuộc ban điều hành của ngân hàng. Sau cuộc khủng hoảng 1997, Sở Giao dịch Chứng khoán Hàn Quốc đã buộc các công ty muốn niêm yết phải có tối thiểu là 1/4 thành viên của ban quản trị là các thành viên độc lập từ bên ngoài [18].
Thành viên độc lập phải có những tiêu chí khắt khe như là cá nhân không đang làm việc cho ngân hàng, hoặc công ty trực thuộc ngân hàng, hoặc đã làm việc cho ngân hàng hoặc công ty trực thuộc ngân hàng trong một thời gian nhất định; không có mối quan hệ với những người có liên quan mà người đó sở hữu một lượng cổ phần nhất định của ngân hàng…v.v. Các thành viên độc lập có vai trò đưa ra các quyết định có tính khách quan và hạn chế những ảnh hưởng tiêu cực tới các cổ đông nhỏ lẻ do các cổ đông lớn, cổ đông có quyền kiểm soát NHTM thông qua sở hữu chéo gây ra.
Hơn nữa, việc xác định rõ một pháp nhân không thể là thành viên ban quản trị cho dù một cá nhân đại diện cho pháp nhân đó có thể được bầu vào ban quản trị là hết sức cần thiết. Như vậy, cá nhân được bầu vào ban quản trị của NHTM chỉ có thể hành động với tư cách là một thành viên ban quản trị chứ không phải với tư cách là đại diện của pháp nhân, tức là cá nhân đó phải hành động vì lợi ích của tất cả các cổ đông chứ không phải chỉ vì riêng lợi ích của pháp nhân được cá nhân đó đại diện.
Cơ quan quản lý Nhà nước cũng đã có quy định về ban điều hành của NHTM nhằm hạn chế tình trạng sở hữu chéo có thể xảy ra như tổng giám đốc/giám đốc không được đồng thời là tổng giám đốc/giám đốc của một doanh nghiệp khác. Theo thông lệ quốc tế, tổng giám đốc/giám đốc không nên tham gia vào bất cứ hoạt động kinh doanh nào ngoài những việc liên quan tới vai trò quản lý, điều hành doanh nghiệp và việc quản trị các công ty con của ngân hàng. Luật các Tổ chức tín dụng 2010 đã có các quy định về tiêu chuẩn, điều kiện đối với người quản lý, người điều hành, thành viên ban kiểm soát, các quy định về tiêu chuẩn đối với thành viên độc lập của hội đồng quản trị [15, Điều 50]... Theo đó, hội đồng quản trị của TCTD là công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn phải có ít nhất một thành viên độc lập. Thành viên độc lập của hội đồng quản trị phải bảo đảm tính độc lập (không là