- Quy chế Bảo lãnh ngân hàng 2006: Bảo lãnh thể hiện bằng thƣ bảo lãnh,
2.6. CHUYỂN NHƢỢNG BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƢƠNG
TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƢƠNG
Vấn đề chuyển nhƣợng bảo lãnh không đƣợc quy định trong Quy chế 26 mà chỉ đƣợc đề cập rất chung trong Bộ luật Dân sự tại phần chuyển giao quyền yêu cầu và chuyển giao nghĩa vụ dân sự. Theo quy định, bên có quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể chuyển giao quyền yêu cầu đó cho ngƣời khác với điều kiện phải thông báo cho bên có nghĩa vụ đƣợc biết, việc chuyển giao quyền yêu cầu không cần có sự đồng ý của bên có nghĩa vụ, trừ
trƣờng hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác (Điều 309), trƣờng hợp quyền yêu cầu có biện pháp bảo đảm thì việc chuyển giao quyền yêu cầu bao gồm cả biện pháp bảo đảm đó (Điều 313); bên có nghĩa vụ có thể chuyển giao nghĩa vụ dân sự cho ngƣời khác trừ trƣờng hợp nghĩa vụ gắn liền với nhân thân của bên có nghĩa vụ hoặc pháp luật quy định không đƣợc chuyển giao nghĩa vụ, việc chuyển giao phải đƣợc bên có quyền đồng ý (Điều 315). Theo các quy định này có thể hiểu khi quyền yêu cầu trong quan hệ cơ sở đƣợc chuyển nhƣợng thì đƣơng nhiên bảo lãnh sẽ chuyển nhƣợng theo. Vấn đề đặt ra là ngƣời bảo lãnh có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ cho ngƣời thụ hƣởng mới không? Các quy định về chuyển giao quyền yêu cầu và chuyển giao nghĩa vụ dân sự trong Bộ luật Dân sự chỉ đề cập đến quyền và nghĩa vụ của bên chuyển giao (tức bên có quyền hoặc bên có nghĩa vụ dân sự đƣợc chuyển giao), bên nhận chuyển giao (tức bên nhận quyền hoặc nhận nghĩa vụ dân sự đƣợc chuyển giao) và bên còn lại trong quan hệ hợp đồng cơ sở (tức là bên phải thực hiện nghĩa vụ đối với quyền yêu cầu đƣợc chuyển giao hoặc bên có quyền đối với nghĩa vụ dân sự đƣợc chuyển giao). Và với quy định tại Điều 313 thì nhà làm luật đã mặc nhiên từ chối vai trò của ngƣời bảo lãnh trong việc chuyển giao quyền yêu cầu trong mối quan hệ cơ sở. Điều này thể hiện sự phụ thuộc của cam kết bảo lãnh vào hợp đồng cơ sở (có vẻ giống nhƣ hợp đồng phụ của hợp đồng cơ sở) trong khi bản chất của cam kết bảo lãnh là độc lập với hợp đồng cơ sở.
Mặc dù, trong quy định về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh, Quy chế 26 cũng xác định ngƣời bảo lãnh và ngƣời đƣợc bảo lãnh đƣợc phép chuyển giao quyền và nghĩa vụ nếu có thỏa thuận với các bên liên quan. Nhƣng vì các quyền và nghĩa vụ này đƣợc thiết kế để "phục vụ" hợp đồng cấp bảo lãnh hơn là "phục vụ" cam kết bảo lãnh nên thực chất là việc chuyển nhƣợng bảo lãnh theo pháp luật Việt Nam chỉ đƣợc điều chỉnh bởi các quy định chung của Bộ luật Dân sự. Với các quy định rất chung nhƣ vậy sẽ thật khó khăn để áp dụng cho quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ
thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng. Nếu chỉ áp dụng các quy định về chuyển giao quyền và nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự thì các bên không thể có đủ căn cứ pháp lý để xác định những nội dung thực hiện và quyền, nghĩa vụ của các bên vì trong quan hệ bảo lãnh ngoài hai chủ thể có quyền và nghĩa vụ trực tiếp là ngƣời bảo lãnh và ngƣời thụ hƣởng thì còn có vai trò của nhiều bên khác (đặc biệt là vai trò của ngƣời đƣợc bảo lãnh).
Về vấn đề này URDG 758 đã đƣa ra giải pháp khá chi tiết. Trong đó, giải thích rõ ràng chuyển nhƣợng bảo lãnh là việc ngƣời bảo lãnh thực hiện chuyển nhƣợng bảo lãnh cho một ngƣời thụ hƣởng mới theo yêu cầu của ngƣời thụ hƣởng. Trong việc chuyển nhƣợng này, ngƣời thụ hƣởng đƣợc xác định là bên chuyển nhƣợng, ngƣời thụ hƣởng mới đƣợc xác định là bên nhận chuyển nhƣợng. Trong quy định về chuyển nhƣợng bảo lãnh, đối tƣợng của chuyển nhƣợng có thể là quyền đƣợc hƣởng bảo lãnh hoặc số tiền bảo lãnh.
Đối với chuyển nhượng quyền được hưởng bảo lãnh, điều kiện thực hiện là: Cam kết bảo lãnh cho phép chuyển nhƣợng (trong đó phải ghi rõ "có thể chuyển nhƣợng- tranferable") và việc chuyển nhƣợng đƣợc ngƣời bảo lãnh đồng ý một cách rõ ràng về mức độ và cách thức thức chuyển nhƣợng (nếu không ngƣời bảo lãnh sẽ không có nghĩa vụ phải thực hiện yêu cầu chuyển nhƣợng sau khi bảo lãnh đã phát hành). Việc chuyển nhƣợng chỉ đƣợc xem là đã thực hiện khi ngƣời thụ hƣởng thông báo đến ngƣời bảo lãnh về việc ngƣời thụ hƣởng mới đã dành đƣợc các quyền và nghĩa vụ của ngƣời thụ hƣởng trong mối quan hệ cơ sở (thông báo phải thể hiện bằng một tuyên bố đã ký của ngƣời thụ hƣởng). Nếu việc chuyển nhƣợng bảo lãnh đã đƣợc thực hiện sẽ bao gồm cả những sửa đổi đã đƣợc chấp nhận. Trong việc đòi tiền một bảo lãnh đã đƣợc chuyển nhƣợng, ngƣời thụ hƣởng mới xuất trình yêu cầu thanh toán và bản tuyên bố chứng minh sự vi phạm có chữ ký của ngƣời thụ hƣởng mới. URDG 758 còn quy định trách nhiệm trả các loại chi phí liên quan đến việc chuyển nhƣợng thuộc bên chuyển nhƣợng.
Đối với chuyển nhượng số tiền bảo lãnh: Số tiền bảo lãnh là tài sản của ngƣời thụ hƣởng nên việc chuyển nhƣợng số tiền này không phụ thuộc sự thỏa thuận trong cam kết bảo lãnh cũng nhƣ sự đồng ý của ngƣời bảo lãnh. Tuy nhiên nếu việc chuyển nhƣợng không đƣợc sự thông qua của ngƣời bảo lãnh thì ngƣời bảo lãnh không có trách nhiệm thực hiện thanh toán cho ngƣời nhận chuyển nhƣợng.
KẾT LUẬN CHƢƠNG 2
Qua việc phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng có thể nhận thấy:
Thứ nhất, pháp luật Việt Nam còn thiếu những quy tắc điều chỉnh quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng. Văn bản pháp luật cơ bản điều chỉnh quan hệ bảo lãnh tại Việt Nam là Bộ luật Dân sự, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và Quy chế bảo lãnh ngân hàng. Tuy nhiên, các văn bản này chỉ thiết kế những quy tắc điều chỉnh quan hệ bảo lãnh dân sự và quan hệ giữa tổ chức tín dụng với khách hàng. Các quy định chủ yếu điều chỉnh quan hệ bảo lãnh nội địa, những quy định điều chỉnh quan hệ bảo lãnh có tính chất nƣớc ngoài không đƣợc đề cập nhiều. Đối với những quy định đã có cũng thể hiện sự thiếu thống nhất, nổi bật là một số quy định của Quy chế 26 đã lạc hậu kể từ thời điểm Luật Các tổ chức tín dụng 2010 có hiệu lực. Bên cạnh đó, bản thân các điều luật cũng thể hiện sự mâu thuẫn, chồng chéo (điều luật về các trƣờng hợp chấm dứt bảo lãnh, điều luật về hiệu lực của bảo lãnh…).
Thứ hai, về Quy chế 26, mặc dù có tên gọi là quy chế về bảo lãnh ngân hàng nhƣng văn bản này chủ yếu xoay quanh các quy định về cấp bảo lãnh. Nội dung của Quy chế 26 đƣợc thiết kế giống nhƣ các quy tắc chung để các ngân hàng thực hiện cấp bảo lãnh, ngƣời đƣợc bảo lãnh tham gia giao dịch với vị trí bị "áp đặt" trong khi quyền lợi của ngân hàng luôn có xu hƣớng đƣợc bảo vệ. Các quy tắc điều chỉnh quan hệ bảo lãnh rất mờ nhạt. Các vấn
đề pháp lý về phát hành bảo lãnh, thông báo phát hành bảo lãnh, thực hiện bảo lãnh, chuyển nhƣợng bảo lãnh hầu nhƣ không đƣợc đề cập. Nhà làm luật đã trao quyền hạn quá lớn cho các ngân hàng khi hầu nhƣ không có quy định cụ thể nào ràng buộc trách nhiệm của các ngân hàng với ngƣời thụ hƣởng vì các vấn đề đều đƣợc quy định theo hƣớng "theo thỏa thuận của các bên".
Thứ ba, để điều chỉnh quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng nhà làm luật Việt Nam cho phép các bên thỏa thuận áp dụng tập quán hoặc điều ƣớc quốc tế. Tuy nhiên, nội dung của các văn bản này thƣờng có điều khoản dẫn chiếu trở lại pháp luật quốc gia (chẳng hạn các quy định điều chỉnh chủ thể tham gia bảo lãnh, quy định về luật áp dụng, quy định về cơ quan giải quyết tranh chấp …). Do đó, nếu chỉ dựa vào nguồn luật này, các bên tham gia quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng sẽ gặp khó khăn khi thực hiện giao dịch thực tế.
Chương 3