- Quy chế Bảo lãnh ngân hàng 2006: Bảo lãnh thể hiện bằng thƣ bảo lãnh,
2.1.2. Ngƣời bảo lãnh
Ngƣời bảo lãnh là bên phát hành bảo lãnh. Theo pháp luật Việt Nam, ngƣời bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng là các tổ chức tín dụng. Điều 3 Quy chế 26 xác định tổ chức tín dụng thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh là:
- Các tổ chức tín dụng thành lập và hoạt động theo Luật Các tổ chức tín dụng.
- Các ngân hàng đƣợc Ngân hàng Nhà nƣớc cho phép hoạt động thanh toán quốc tế đƣợc thực hiện các loại bảo lãnh mà ngƣời thụ hƣởng là các tổ chức và cá nhân nƣớc ngoài.
Đối với quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng, ngƣời nhận bảo lãnh thƣờng là chủ thể nƣớc ngoài nên ngƣời bảo lãnh phải đáp ứng cả hai điều kiện trên.
Tình huống 1:
Trong hợp đồng mua bán thép giữa công ty X (quốc tịch Việt Nam- bên mua) và công ty Y (quốc tịchTrung Quốc- bên bán), công ty X đƣợc bảo đảm nghĩa vụ thanh toán bằng bảo lãnh tại ngân hàng H- chi nhánh A của Việt Nam. Ngân hàng H- chi nhánh A (là chi nhánh của ngân hàng H đặt tại Việt Nam) đã phát hành bảo lãnh đối ứng cho ngân hàng H- chi nhánh B (đặt tại Trung Quốc).
Vấn đề đặt ra: Ngân hàng H- chi nhánh A có đƣợc phát hành bảo lãnh cho ngân hàng H- chi nhánh B không?
Phân tích: Nếu tại Việt Nam, chi nhánh A và chi nhánh B đều đƣợc xem là đơn vị phụ thuộc của ngân hàng H, không có tƣ cách pháp nhân, hoạt động theo sự ủy quyền của ngân hàng H. Việc một chi nhánh phát hành bảo
lãnh hay nhận bảo lãnh cũng chính là ngân hàng H đang phát hành bảo lãnh hay nhận bảo lãnh. Do đó, việc ngân hàng H - chi nhánh B nhận bảo lãnh của ngân hàng H - chi nhánh A chính là ngân hàng H vừa phát hành bảo lãnh và nhận bảo lãnh của chính mình, nói cách khác, ngân hàng H tự giao dịch với chính mình.Vấn đề này chƣa đƣợc đề cập cụ thể trong các quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam nhƣng lý thuyết về tự do hợp đồng không thừa nhận sự thỏa thuận "tự thân" này. Tuy nhiên, nếu hai chi nhánh ở hai nƣớc khác nhau thì thông lệ quốc tế có những ngoại lệ. URDG 758 ghi nhận "các chi nhánh của ngƣời bảo lãnh ở những nƣớc khác nhau sẽ đƣợc coi nhƣ là những đơn vị hạch toán độc lập" (khoản a, Điều 3).
Qua phân tích trên có thể thấy, quy định về phát hành bảo lãnh giữa các chi nhánh của cùng một tổ chức tín dụng chƣa đƣợc đề cập rõ trong pháp luật Việt Nam.
Bên cạnh đó, theo Quy chế 26, ngƣời bảo lãnh có các quyền sau: Chấp nhận hoặc từ chối đề nghị cấp bảo lãnh; đề nghị bên xác nhận bảo lãnh xác nhận bảo lãnh đối với khoản bảo lãnh của mình cho khách hàng; yêu cầu khách hàng cung cấp các tài liệu, thông tin có liên quan đến việc thẩm định bảo lãnh và tài sản bảo đảm; trong trƣờng hợp cần thiết yêu cầu khách hàng có các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh; thu phí bảo lãnh theo thoả thuận; hạch toán ghi nợ và yêu cầu khách hàng hoàn trả số tiền đã trả thay; xử lý tài sản bảo đảm của khách hàng theo thoả thuận và quy định của pháp luật; khởi kiện khi khách hàng vi phạm cam kết; chuyển nhƣợng quyền, nghĩa vụ của mình cho tổ chức tín dụng khác nếu đƣợc các bên có liên quan chấp thuận bằng văn bản. Ngƣời bảo lãnh có nghĩa vụ thực hiện bảo lãnh theo cam kết và khi thanh lý hợp đồng phải hoàn trả đầy đủ tài sản bảo đảm (nếu có) và các giấy tờ liên quan cho khách hàng. Đối với quyền của ngƣời bảo lãnh đối ứng, Quy chế 26 có những quy định tƣơng tự nhƣ ngƣời bảo lãnh.
Có thể nhận thấy, khi thiết kế các quy định về quyền và nghĩa vụ của ngƣời bảo lãnh, nhà làm luật dƣờng nhƣ chỉ quan tâm đến mối quan hệ của
ngƣời bảo lãnh và ngƣời đƣợc bảo lãnh, các quyền và nghĩa vụ đƣợc đƣa ra chỉ thể hiện trách nhiệm của ngƣời đƣợc bảo lãnh đối với ngƣời bảo lãnh và nghĩa vụ của ngƣời bảo lãnh trong cam kết với ngƣời đƣợc bảo lãnh. Trong khi đó mục đích mà quan hệ bảo lãnh hƣớng tới là quyền lợi của ngƣời thụ hƣởng thì nhà làm luật lại không có sự đề cập rõ ràng (ví dụ nhƣ nghĩa vụ của ngƣời bảo lãnh trong việc thông báo phát hành, kiểm tra chứng từ, thực hiện thanh toán,...).