- Quy chế Bảo lãnh ngân hàng 2006: Bảo lãnh thể hiện bằng thƣ bảo lãnh,
2.5.1. Thời điểm bắt đầu hiệu lực
Điều 18- Quy chế 26 quy định:
1. Thời hạn bảo lãnh được xác định từ khi phát hành bảo lãnh cho đến thời điểm chấm dứt bảo lãnh được ghi trong cam kết bảo lãnh. Trường hợp cam kết bảo lãnh không ghi cụ thể thời điểm chấm dứt bảo lãnh thì thời điểm chấm dứt bảo lãnh được xác định tại thời điểm nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt quy định tại Điều 20 của Quy chế này;
2. Việc gia hạn bảo lãnh do các bên thoả thuận [15].
Theo quy định trên, thời điểm bắt đầu hiệu lực bảo lãnh là từ khi tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh. Quy chế 26 quy định một trong các nội dung bắt buộc của bảo lãnh là "ngày phát hành bảo lãnh" (khoản 2, Điều 11). Theo quy định này có thể nói nhà làm luật Việt Nam đã ấn định thời điểm
phát hành bảo lãnh là một ngày cụ thể theo thỏa thuận của các bên. Vậy nếu các bên không có thỏa thuận về ngày phát hành bảo lãnh thì cam kết bảo lãnh có bị vô hiệu không? Nếu suy luận theo nguyên tắc hợp đồng vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật thì rõ ràng thiếu điều khoản về "ngày phát hành bảo lãnh", cam kết bảo lãnh bị xem là vô hiệu tuyệt đối. Lợi ích của việc xác định cụ thể thời điểm phát hành bảo lãnh là để các bên tham gia bảo lãnh không phải lo lắng hay tranh cãi về thời điểm có hiệu lực của bảo lãnh và vì sự quá rõ ràng nhƣ vậy nên đƣơng nhiên cũng không thể xảy ra các tranh chấp liên quan đến vấn đề này. Nhƣng nếu vì lợi ích này mà bắt buộc các bên phải mất thời gian thỏa thuận về ngày phát hành bảo lãnh có vẻ sẽ là quá gƣợng ép (đặc biệt trong quan hệ hợp đồng ngoại thƣơng, việc đàm phán hợp đồng thƣờng trải qua nhiều khâu, việc xác định các giai đoạn thực hiện hợp đồng phụ thuộc nhiều yếu tố hơn hợp đồng nội thƣơng nhƣ: hải quan, vận chuyển, … do đó cũng ảnh hƣởng đến việc xác định ngày phát hành bảo lãnh hợp lý). Hơn nữa, vì lý do này mà có thể ảnh hƣởng đến sự vô hiệu của cam kết bảo lãnh thì ý nghĩa của quy định về hợp đồng vô hiệu đã bị vi phạm. Quy định hợp đồng vô hiệu là nhằm hạn chế những trƣờng hợp tự do ý chí có thể ảnh hƣởng đến lẽ công bằng hoặc lợi ích của bên thứ ba. Trong đó hợp đồng vi phạm điều cấm của pháp luật đƣợc xác định là trƣờng hợp vô hiệu tuyệt đối vì có khả năng xâm hại đến lợi ích của bên thứ ba, đến trật tự công. Xét trong trƣờng hợp này, thỏa thuận về ngày phát hành bảo lãnh chỉ có ý nghĩa đối với các bên tham gia bảo lãnh. Nếu pháp luật có những quy định đầy đủ về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thì không nhất thiết phải thỏa thuận về ngày phát hành bảo lãnh.Và việc không công nhận giá trị pháp lý của cam kết bảo lãnh vì lý do này thậm chí còn xâm hại lẽ công bằng vì vi phạm lợi ích chính đáng của các bên tham gia cam kết bảo lãnh.
Thực tế là các thƣ cam kết bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng do các ngân hàng thƣơng mại phát hành thƣờng không xác định cụ thể ngày phát hành bảo lãnh. Vấn đề là quy định về thời
điểm có hiệu lực của hợp đồng theo pháp luật Việt Nam không thể giải thích cho mọi trƣờng hợp. Tại Ðiều 405 Bộ luật Dân sự nhà làm luật xác định "Hợp đồng đƣợc giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trƣờng hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác" [26]. Theo đó, thời điểm phát hành bảo lãnh là thời điểm giao kết hợp đồng bảo lãnh. Tiếp tục dẫn chiếu đến khoản 4, Điều 404 Bộ luật Dân sự (điều khoản quy định "thời điểm giao kết hợp đồng bằng văn bản là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản") thì thời điểm giao kết hợp đồng bảo lãnh là thời điểm ngƣời thụ hƣởng ký vào hợp đồng bảo lãnh. Quy định này chỉ đúng trong một trƣờng hợp: các bên trực tiếp giao kết, việc giao kết đƣợc thực hiện bằng "bút đàm", trên cùng một văn bản truyền thống. Ngoài tình huống trên, khoản 4- Điều 404 khó có thể áp dụng cho các trƣờng hợp khác. Do vậy, điều luật càng không đủ là cơ sở dẫn chiếu đối với bảo lãnh bằng hình thức "thƣ bảo lãnh" (trong khi đây lại là hình thức áp dụng phổ biến đối với quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thƣơng). Nếu coi thời điểm phát hành bảo lãnh là thời điểm bảo lãnh "thoát ra khỏi sự kiểm soát" của ngƣời phát hành nhƣ URDG 758 quy định thì có thể áp dụng rộng rãi cho tất cả các hình thức bảo lãnh. Do vậy, để phù hợp với thực tiễn thƣơng mại, đồng thời hạn chế các tranh chấp có thể xảy ra liên quan đến xác định thời điểm bắt đầu hiệu lực của bảo lãnh, nhà làm luật nên bỏ điểm b, khoản 2, Điều 11- Quy chế 26 quy định một trong các nội dung bắt buộc của bảo lãnh là "ngày phát hành bảo lãnh" và tham khảo giải thích về thời điểm phát hành bảo lãnh của URDG 578.
Bên cạnh đó, thực tiễn thƣơng mại quốc tế còn tồn tại trƣờng hợp các bên thỏa thuận thời điểm có hiệu lực của bảo lãnh. Vì các bên có quyền tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng, nên cũng có quyền tự do lựa chọn thời điểm có hiệu lực của hợp đồng. Điều này hoàn toàn phù hợp với lý thuyết về tự do ý chí. Nhƣng liệu các bên có thể thỏa thuận thời điểm có hiệu lực của hợp đồng khác với thời điểm có hiệu lực do luật định (?) (trong phạm vi Quy chế 26, thời điểm bảo lãnh có hiệu lực do luật định là thời điểm phát hành bảo lãnh).
Có thể nói, pháp luật hợp đồng nói chung dựa trên nền tảng của nguyên tắc tự do ý chí, nên không thể ngăn cấm các bên tự do thỏa thuận về một thời điểm có hiệu lực của hợp đồng phù hợp với hoàn cảnh, điều kiện của mỗi bên. Để đảm bảo quyền tự do hợp đồng, cần thiết phải cho các bên đƣợc thỏa thuận chọn một thời điểm khác với thời điểm giao kết, hoặc thời điểm luật định. Nhƣng lý thuyết về hợp đồng cũng thừa nhận những hạn chế của tự do ý chí bởi lẽ công bằng và luật pháp. Trong trƣờng hợp này, nhằm mục đích đề phòng việc "lẩn tránh" pháp luật, bảo vệ quyền lợi của ngƣời thứ ba, chọn luật áp dụng để giải quyết tranh chấp…, thì việc cho phép các bên đƣợc thỏa thuận về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, nhƣng không đƣợc lùi ngƣợc về trƣớc thời điểm giao kết hoặc sớm hơn thời điểm có hiệu lực của hợp đồng do pháp luật quy định là điều hợp lý. Quan niệm này phù hợp với thực tiễn thƣơng mại quốc tế (trong quy định về thời điểm bắt đầu hiệu lực của bảo lãnh, bên cạnh quy định tƣơng đồng với pháp luật Việt Nam, URDG 758 còn dự liệu một trƣờng hợp khác đó là "từ thời gian hoặc sự việc sau khi phát hành đƣợc quy định trong bảo lãnh"-theo khoản c, Điều 4).