CHƯƠNG 1 : KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐIỀU KIỆN MANGTHAI HỘ
2.1. Các điều kiện chung đối với thỏa thuận mangthai hộ vì mục đích nhân
đạo
Trước khi thực hiện mang thai hộ, người nhờ mang thai hộvà người mang thai hộ phải trao đổi và thống nhất các nội dung liên quan thông qua một văn bản được gọi là thỏa thuận mang thai hộ vì mục đích nhân đạo. Văn bản thỏa thuận này được
coi như giao dịch dân sự60, do đó phải thỏa mãn các điều kiện có hiệu lực theo quy
định của Bộ luật dân sựnăm 2015 như chủ thể tham gia phải có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự; giao dịch được thực hiện trên tinh thần tự nguyện và mục đích, nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái với đạo đức xã hội61. Bên cạnh đó Luật HNGĐ năm 2014 cũng đề ra những yêu cầu về hình thức và nội dung đối với thỏa thuận này, cụ thểnhư sau:
Về mặt hình thức: Tại khoản 1 Điều 95 và khoản 2 Điều 96 Luật HNGĐ năm 2014 quy định thỏa thuận về việc mang thai hộ giữa bên nhờ mang thai hộ và bên mang thai hộ phải được lập thành văn bản có công chứng. Trong trường hợp thỏa thuận này được lập cùng với thỏa thuận giữa một bên là người nhờ mang thai hộ và
người mang thai hộ với một bên là cơ sở y tế thực hiện việc sinh con bằng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản thì phải có xác nhận của người có thẩm quyền của cơ sở y tế. Có thể
thấy khi tiến hành mang thai hộ có hai thỏa thuận được ký kết là: (i) Thỏa thuận về
việc mang thai hộ giữa người nhờ mang thai hộvà người mang thai hộ (hay còn gọi tắt là “thỏa thuận về việc mang thai hộ vì mục đích nhân đạo” hoặc “thỏa thuận mang thai hộ vì mục đích nhân đạo”), (ii) Thỏa thuận giữa người nhờ mang thai hộ và người mang thai hộ với cơ sở y tế tiến hành quá trình này (sau đây gọi tắt là “thỏa thuận cung cấp dịch vụ mang thai hộ vì mục đích nhân đạo”). Trong đó thỏa thuận cung cấp dịch vụ mang thai hộ vì mục đích nhân đạo không bắt buộc phải công chứng. Về thời điểm xác lập của hai thỏa thuận, một điểm đáng lưu ý đó là hai thỏa thuận này có thể được lập vào cùng thời điểm hoặc khác thời điểm với nhau. Vậy, trong
trường hợp chúng được lập cùng lúc với nhau thì khi công chứng thỏa thuận về việc mang thai hộ vì mục đích nhân đạo có cần đến sự tham gia trực tiếp của đại diện có thẩm quyền của cơ sở y tếđể ký xác nhận vào thỏa thuận này theo quy định tại khoản
2 Điều 96 Luật HNGĐ năm 2014 hay không? Nếu cơ sở y tế không tham gia ký xác nhận trực tiếp thì sẽkhông đúng với nguyên tắc khi công chứng, còn nếu phải tham
60 Nguyễn Văn Cừ(2016), “Pháp luật về mang thai hộở Việt Nam”, Tạp chí Luật học, số 06, tr. 20.
gia trực tiếp thì thủ tục sẽ trở nên nhiêu khê, gây khó khăn cho cơ sở y tế thực hiện mang thai hộ. Do đó, pháp luật cần có những hướng dẫn chi tiết hơn về nội dung này. Việc ủy quyền để ký kết thỏa thuận mang thai hộ là hợp pháp, tuy nhiên pháp luật chỉ cho phép vợ, chồng nhờ mang thai hộ hoặc vợ, chồng mang thai hộđược ủy quyền cho nhau mà không chấp nhận việc ủy quyền cho người khác thực hiện và giấy
ủy quyền này phải có công chứng.
Về mặt nội dung: Để một thỏa thuận về việc mang thai hộ vì mục đích nhân đạo có hiệu lực, bên cạnh việc tuân thủđiều kiện về hình thức nêu trên thì còn phải
thõa mãn điều kiện về nội dung, cụ thểtheo quy định tại Điều 96 Luật HNGĐ năm
2014 thì thỏa thuận mang thai hộ phải bao gồm các nội dung cơ bản sau:
- Thông tin đầy đủ về bên nhờ mang thai hộ và bên mang thai hộtheo các điều kiện luật định tương ứng cho từng chủ thể.
- Cam kết thực hiện quyền, nghĩa vụ của các bên theo quy định của pháp luật, cụ thể quyền và nghĩa vụ của hai bên cần tuân thủđược quy định tại Điều 97 và Điều 98 Luật HNGĐ năm 2014.
- Việc giải quyết hậu quảtrong trường hợp có tai biến sản khoa; hỗ trợ đểđảm bảo sức khỏe sinh sản cho người mang thai hộ trong thời gian mang thai và sinh con; việc nhận con của bên nhờ mang thai hộ, quyền và nghĩa vụ của hai bên đối với con
trong trường hợp con chưa được giao cho bên nhờ mang thai hộ và các quyền, nghĩa
vụ khác có liên quan.
- Trách nhiệm dân sựtrong trường hợp một hoặc cả hai bên vi phạm cam kết theo thỏa thuận.
Trên cơ sở các nội dung yêu cầu đối với thỏa thuận mang thai hộ nêu trên, Chính phủđã ban hành mẫu thỏa thuận mang thai hộ vì mục đích nhân đạo tại mẫu số 6 phụ
lục về mẫu công văn, biên bản, đơn, cam kết, thỏa thuận, báo cáo về thụ tinh trong
ống nghiệm và điều kiện mang thai hộ vì mục đích nhân đạo, kèm theo Nghịđịnh số 10/2015/NĐ-CP. Với việc cụ thể hóa các nội dung theo quy định thành biểu mẫu giúp
đơn giản hóa, tạo điều kiện thuận lợi cho các bên trong quá trình soạn thảo, chuẩn bị
hồsơ, cũng như cơ sở y tế trong quá trình xét duyệt hồsơ đề nghị tiến hành mang thai hộ. Tuy nhiên, theo tác giả việc ban hành mẫu cố định cũng tồn tại những hạn chế nhất định, cụ thể:
Thứ nhất, trong khi các mục khác của biểu mẫu được hướng dẫn cụ thể, thì tại mục IV và V quy định thỏa thuận về việc hỗ trợ để đảm bảo sức khỏe sinh sản cho
trường hợp có tai biến sản khoa, trách nhiệm dân sự trong trường hợp một hoặc cả
hai bên vi phạm cam kết trong thỏa thuận lại không được hướng dẫn cụ thể. Điều này sẽ gây khó khăn cho các bên trong việc xây dựng thỏa thuận cũng như công chứng viên trong quá trình công chứng. Xuất phát từ mục đích nhân đạo nên người mang thai hộ không được đòi hỏi các lợi ích vật chất từ người nhờ mang thai hộ, nhưng
việc mang thai sẽảnh hưởng ít nhiều đến sức khỏe, tinh thần, thậm chí là gây ra những tai biến sản khoa nguy hiểm đến người phụ nữ, nên việc hỗ trợ khoản tài chính để họ
có khảnăng chăm sóc sức khỏe của bản thân, đảm bảo sự phát triển tốt cho đứa trẻ
hoặc thỏa thuận bồi thường khi có tai biến sản khoa xảy ra là có cơ sở. Tuy nhiên giá trị vật chất, lợi ích mà người mang thai hộ nhận được hoặc mức bổi thường nằm ở ngưỡng như thếnào thì được xem là hợp lý và phù hợp với mục đích nhân văn pháp
luật hướng đến thì chưa được đề cập, hướng dẫn.
Thứ hai, thỏa thuận mang thai hộlà cơ sở để thực hiện các thủ tục pháp lý cần thiết như khai sinh cho trẻ hoặc giải quyết tranh chấp xảy ra giữa các bên (nếu có), tuy nhiên các nội dung quy định tại Điều 96 Luật HNGĐ năm 2014 là chưa thật sự đầy đủ, các bên có thể ghi nhận thêm quy định về vấn đềnhư giới hạn số lần chuyển
phôi, nghĩa vụ của người mang thai hộ trong việc đảm bảo sự an toàn của thai nhi, trách nhiệm của người nhờ mang thai hộ trong trường hợp mang thai hộ làm ảnh
hưởng đến sức khỏe sau sinh đối với người mang thai hộ,… do vậy việc biểu mẫu thỏa thuận mang thai hộ cốđịnh nội dung trong các mục mà không có phần tùy biến, mở rộng để các bên bổ sung các điều khoản khác là chưa phù hợp. Dưới góc độ so sánh với pháp luật nước ngoài, ở Hoa Kỳ hợp đồng mang thai hộ linh hoạt hơn khi
chỉ quy định một số nội dung cố định cần ghi nhận, còn lại các điều khoản khác sẽ
mang tính tùy nghi dựa vào sự thỏa thuận của các bên.
Thứ ba, với bản chất là một giao dịch dân sự, cho nên hậu quả pháp lý trong
trường hợp thỏa thuận vô hiệu hoặc một bên đơn phương chấm dứt thỏa thuận sẽ dẫn chiếu đến quy định của Bộ luật dân sự để giải quyết bởi lẽ Luật HNGĐ hiện hành
không điều chỉnh về nội dung này. Tuy nhiên khác với các giao dịch dân sự có đối
tượng giao dịch là hàng hóa hoặc dịch vụ, mang thai hộ là một trong những giao dịch dân sựđặc biệt liên quan trực tiếp đến cơ thể và các quyền cơ bản của con người, do
đó việc áp dụng quy định của Bộ luật dân sựtrong trường hợp nêu trên chưa thật sự
phù hợp, cụ thể: (i) Một là, giả sử khi thỏa thuận mang thai hộ vô hiệu do không tuân thủ các điều kiện luật định thì sẽ không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền,
bên phải khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận; nếu không thể hoàn trả được bằng hiện vật thì trị giá thành tiền để hoàn trả62. Xét thấy, trong bối cảnh của quan hệ mang thai hộ, quy định này là không hợp lý bởi lẽ việc khôi phục lại tình trạng ban đầu của các bên là không thể thực hiện trên thực tế nếu
các bên đã tiến hành kỹ thuật mang thai hộvà người mang thai hộđang mang thai.
Cùng với đó việc hoàn trả bằng hiện vật hoặc trị giá thành tiền để hoàn trảcũng không
thểxác định và thực hiện được bởi đối tượng của giao dịch không phải là hàng hóa hay dịch vụmà liên quan đến con người và mục đích của các bên khi thực hiện giao dịch này là trên tinh thần nhân đạo, không vì lợi ích vật chất. (ii) Hai là, trong quan hệ mang thai hộ, một bên có thể đơn phương chấm dứt hợp đồng hoặc các bên có
được thỏa thuận chấm dứt hợp đồng hay không? Luật HNGĐ năm 2014 quy định về
chếđịnh mang thai hộ lại không quy định rõ nội dung này. Trong khi đó với vai trò là luật chung điều chỉnh các nội dung của hợp đồng, Bộ luật dân sựnăm 2015 đã ghi
nhận quyền đơn phương hoặc thỏa thuận chấm dứt hợp đồng của các bên và hậu quả pháp lý tương ứng trong các trường hợp này. Tuy nhiên, như đã đề cập ở trên, bởi vì
đối tượng của quan hệ mang thai hộkhá đặc biệt liên quan trực tiếp đến con người, nên việc áp dụng các quy định về quyền đơn phương chấm dứt hoặc thỏa thuận chấm dứt hợp đồng và hậu quảpháp lý phát sinh được ghi nhận trong Bộ luật dân sự là
chưa thỏa đáng.
Khi luận bàn về các vấn đề bất cập nêu trên, mặc dù tác giả nhận thấy rằng việc ban hành mẫu thỏa thuận mang thai hộ vì mục đích nhân đạo, cùng với đó là sự tham gia trực tiếp của cơ sở y tế vào quá trình mang thai hộvà cơ chế xét duyệt hồsơ trước khi tiến hành đã góp phần hạn chế việc các bên vi phạm điều kiện về nội dung, hình thức của thỏa thuận mang thai hộ vì mục đích nhân đạo. Hơn nữa, xuất phát từý nghĩa nhân đạo của chếđịnh mang thai hộ mà các nhà lập pháp đã và đang hướng đến và khát khao có con với những đặc tính sinh học của các cặp vợ chồng hiếm muộn, vì vậy khảnăng các bên chủđộng chấm dứt hợp đồng là rất thấp, nhưng vẫn xảy ra trên thực tế.
Chẳng hạn: Trường hợp của nữ diễn viên Trịnh Sảng cùng bạn trai là Trương
Hằng vừa xảy ra trong thời gian gần đây, thu hút sự quan tâm của dự luận là minh chứng cụ thể nhất, cụ thể: Vào đầu năm 2019, trong quá trình sống chung như vợ
chồng, Trịnh Sảng và Trương Hằng thống nhất tìm đến sự hỗ trợ của kỹ thuật mang
thai hộđể có con chung vì Trịnh Sảng gặp vấn đề về tim. Vì ở Trung Quốc mang thai hộ là bất hợp pháp nên cả hai quyết định sang Mỹ để tiến hành với mong muốn có
hai đứa con bao gồm cả nam và nữ. Tuy nhiên, thời điểm hợp đồng mang thai hộđã được ký kết và người mang thai hộđã mang thai thành công thì tình cảm của cả hai rạn nứt, nên Trịnh Sảng đưa ra yêu cầu hủy bỏ hợp đồng mang thai hộ, trong khi
Trương Hằng vẫn muốn tiếp tục. Hợp đồng mang thai hộsau đó vẫn được tiếp tục và kết quả là sự chào đời của hai đứa trẻ. Sau khi hai đứa trẻ ra đời, Trịnh Sảng và
Trương Hằng đã trải qua cuộc chiến pháp lý để giành quyền nuôi con. Cuối cùng, Tòa án ở bang Colorado (Mỹ) đã tuyên Trương Hằng có quyền nuôi con và quyết
định các vấn đề của con, còn Trịnh Sảng được thăm nom và chăm sóc các con63. Chính vì vậy, pháp luật cần có những quy định hoặc hướng dẫn áp dụng pháp luật cụ
thểhơn nhằm hoàn thiện hơn nữa các quy định về chếđịnh mang thai hộ.
Kiến nghị:
Từ những phân tích trên, tác giả kiến nghị nhà lập pháp cần có những điểu chỉnh và quy định cụ thểhơn đối với điều kiện về thỏa thuận mang thai hộ vì mục đích nhân đạo, cụ thể:
- Một là, quy định cụ thểhơn về sự hiện diện của cơ sở y tế vào thời điểm công chứng thỏa thuận về việc mang thai hộ vì mục đích nhân đạo trong trường hợp thỏa thuận này và thỏa thuận giữa người mang thai hộ, người nhờ mang thai hộ với cơ sở
y tếđược lập vào cùng thời điểm. Theo đó, tác giảđề xuất theo hướng không cần cơ
sở y tế xác nhận văn bản thỏa thuận về việc mang thai hộ vì mục đích nhân đạo, bất kểvăn bản này có được lập cùng thời điểm hay không cùng thời điểm với thỏa thuận giữa cơ sở y tế với người mang thai hộvà người nhờ mang thai hộ. Vì vậy, khoản 2
Điều 96 Luật HNGĐ năm 2014 điều chỉnh theo hướng như sau:
“2. Thỏa thuận về việc mang thai hộ phải được lập thành văn bản có công
chứng. Trong trường hợp vợ chồng bên nhờ mang thai hộủy quyền cho nhau hoặc
vợ chồng bên mang thai hộủy quyền cho nhau về việc thỏa thuận thì việc ủy quyền
phải lập thành văn bản có công chứng. Việc ủy quyền cho người thứ ba không có giá
trị pháp lý”.
- Hai là, pháp luật cần có quy định rõ về việc thỏa thuận mang thai hộ vì mục
đích nhân đạo có được đơn phương chấm dứt thỏa thuận hay không, và việc xử lý
63Dạ Quỳnh, “Cuộc chiến giành quyền nuôi con của các ngôi sao (Kỳ 3): Tình yêu tan vỡ, sao nữ Trịnh Sảng mất luôn quyền nuôi con”, https://baophapluat.vn/cuoc-chien-gianh-quyen-nuoi-con-cua-cac-ngoi-sao-ky-3- tinh-yeu-tan-vo-sao-nu-trinh-sang-mat-luon-quyen-nuoi-con-post410451.html, truy cập ngày 01/10/2021.
hậu quảpháp lý trong trường hợp thỏa thuận vô hiệu hoặc đơn phương chấm dứt thỏa thuận (nếu có) xảy ra.
- Ba là, bổ sung thêm mục VI. Các điều khoản khác vào mẫu thỏa thuận mang thai hộ vì mục đích nhân đạo để các bên có thể thỏa thuận thêm các nội dung mà pháp luật chưa quy định cụ thểnhưnghĩa vụ của người mang thai hộ trong việc đảm bảo sự an toàn của thai nhi, trách nhiệm của người nhờ mang thai hộ trong trường hợp mang thai hộ làm ảnh hưởng đến sức khỏe sau sinh đối với người mang thai hộ,…
Về nội dung này, quy định tại Mỹ khá linh hoạt, thông thường pháp luật cũng
chỉ yêu cầu ghi nhận một số nội dung cố định trong Hợp đồng mang thai hộ, và các bên hoàn toàn có thể bổ sung thêm thỏa thuận về một sốđiều khoản khác như thỏa thuận về thời điểm sinh đứa trẻ, giao đứa trẻcho người nhờ mang thai hộ,…