CHƯƠNG 1 : KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐIỀU KIỆN MANGTHAI HỘ
2.2. Điều kiện đối với người nhờ mangthai hộ
Các chủ thể chỉ được phép tham gia vào quan hệ mang thai hộ khi hội đủ các
điều kiện theo quy định của pháp luật. Trong đó, điều kiện về ý chí của các bên trong việc mang thai hộđược xem là điều kiện chung, tiên quyết mà người mang thai hộ và
người nhờ mang thai hộ cần đáp ứng để mang thai hộ được thực hiện, đồng thời là yếu tố quan trọng để ràng buộc trách nhiệm của các bên đối với việc mang thai hộ.
Theo đó, mang thai hộ được thực hiện trên cơ sở tự nguyện của các bên64. Yêu cầu
này được thể hiện thông qua việc người phụ nữ được nhờ mang thai hộ phải tự
nguyện, không bị lừa dối, ép buộc và không vì mục đích thương mại. Mặt khác, pháp luật còn đặt ra yêu cầu phải có sựđồng ý của người chồng đối với việc mang thai hộ
của vợmình trong trường hợp người phụ nữnày đang tồn tại quan hệ hôn nhân hợp pháp65, đây cũng là một trong những biểu hiện của điều kiện về sự tự nguyện của các bên. Trong thủ tục đăng ký thực hiện mang thai hộ, nội dung về ý chí của các bên
được cụ thể hóa trong bản cam kết tự nguyện mang thai hộ vì mục đích nhân đạo theo mẫu số 5, thỏa thuận mang thai hộ vì mục đích nhân đạo mẫu số 6 và bản xác nhận của chồng người mang thai hộ(trường hợp người phụ nữ mang thai hộ có chồng) về
việc đồng ý cho mang thai hộ.
Các điều kiện đối với người nhờ mang thai hộđược quy định chi tiết tại khoản
2 Điều 95 Luật HNGĐ năm 2014. Qua đó có thể thấy người nhờ mang thai hộ phải
đáp ứng tất cảcác điều kiện sau: (i) Là cặp vợ chồng đang tồn tại quan hệ hôn nhân
64Khoản 1 Điều 95 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014.
hợp pháp; (ii) Phải là cặp vợ chồng vô sinh và được xác nhận bởi tổ chức y tế có thẩm quyền về việc người vợ không thể mang thai, sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản; (iii) Vợ chồng đang không có con chung và (iv) Đã được tư vấn về y tế, pháp lý, tâm lý.
(i) Điều kiện thứ nhất: Là cặp vợ chồng đang tồn tại quan hệ hôn nhân hợp pháp.
Mặc dù tại khoản 2 Điều 95 Luật HNGĐ năm 2014 không ghi nhận điều kiện này ở một mục riêng, nhưng thông qua cụm từ“vợ chồng có quyền nhờngười mang thai hộ khi có đủcác điều kiện sau đây” quy định tại khoản 2 Điều 95 Luật HNGĐ
và tại khoản 1 Điều 3 Nghịđịnh số10/2015/NĐ-CP quy định “cặp vợ chồng vô sinh có quyền nhờ mang thai hộ vì mục đích nhân đạo” có thể rút ra kết luận này. Đây là quy định nhằm ràng buộc nghĩa vụ giữa vợ chồng với nhau và đối với đứa trẻ sinh ra từ mang thai hộ. Bởi lẽ việc xác lập hôn nhân hợp pháp được coi là nền tảng vững chắc cho hạnh phúc gia đình và ổn định xã hội. Tình trạng sống chung như vợ chồng
mà không đăng ký kết hôn hoặc kết hôn trái pháp luật được coi là bấp bênh và không
ổn định. Dưới góc độ pháp lý khi mối quan hệ hôn nhân này không được pháp luật công nhận và bảo hộ sẽ không đảm bảo quyền lợi các bên cũng như con cái trong trường hợp phát sinh tranh chấp. Theo quy định của pháp luật hiện hành, quan hệ hôn nhân hợp pháp được xác lập khi hội tụđủ hai điều kiện: Một là, thỏa mãn điều kiện kết hôn, cụ thể: Nam từđủ 20 tuổi trở lên, nữ từđủ 18 tuổi trở lên, không bị mất năng
lực hành vi dân sự, tự nguyện kết hôn với nhau và việc kết hôn không thuộc các
trường hợp cấm kết hôn theo quy định của Luật HNGĐ năm 201466. Hai là việc kết hôn phải được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền67. Tuy nhiên, trong một sốtrường hợp ngoại lệ việc kết hôn không tuân thủcác điều kiện nêu trên, nhưng vẫn
được pháp luật công nhận là vợ chồng hợp pháp thì họ vẫn có quyền nhờngười khác mang thai hộ, đó là: Trường hợp nam nữ sống chung như vợ chồng mà không đăng
ký kết hôn từ trước ngày 03/01/198768 và trường hợp kết hôn trái pháp luật nhưng được Tòa án công nhận69. Như vậy, ngoại trừ cặp vợ chồng hợp pháp, thì những chủ
thểkhác như người độc thân; cặp đôi đồng giới hoặc cặp đôi nam nữ sống chung mà
66Điều 8 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014.
67Điều 9 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014.
68Điều 1 Thông tư liên tịch số: 01/2001/TTLT- TANDTC-VKSNDTC - BTP ngày 03 tháng 01 năm 2001 của Tòa án nhân dân tối cao – Viện kiểm sát nhân dân tối cao – BộTư pháp quy định hướng dẫn thi hành Nghị
quyết số 35/2000/QH10 ngày 09 tháng 6 năm 2000 của Quốc hội về việc thi hành Luật Hôn nhân và gia đình.
không đăng ký kết hôn, không được pháp luật công nhận là vợ chồng thì không được quyền thực hiện mang thai hộ. Trước quy định này, nhiều tác giảđã từng bày tỏ quan
điểm nên mở rộng đối tượng được phép nhờ mang thai hộ cho người độc thân, các cặp đôi đồng giới nhằm đảm bảo quyền con người của họ, nhất là đối với đối tượng dễ bị tổn thương như cộng đồng LGBT (người đồng tính, song tính và chuyển giới), cụ thểnhư sau:
- Đối với nhóm LGBT, quá trình hội nhập quốc tế cùng với sựthay đổi về cách nhìn nhận của xã hội đối với những người thuộc thế giới LGBT theo hướng cởi mở hơn, giúp họ tự tin và sống thật hơn đúng với giới tính của mình, từđó sốlượng người trong nhóm LGBT đang có xu hướng ngày càng tăng. Trong khi đó, bản thân họ thường gặp trở ngại trong quá trình mang thai, sinh con tựnhiên vì lý do xu hướng giới tính khi kết hợp với người khác hoặc những tác hại sau quá trình chuyển giới,
nhưng vẫn mong muốn có con như bao người khác. Hiện nay, các cặp đôi đồng giới sẽ không có quyền nhờ mang thai hộ bởi hôn nhân đồng giới chưa được pháp luật thừa nhận nên mặc dù họ có thể tổ chức đám cưới, chung sống với nhau như vợ chồng,
nhưng quan hệ hôn nhân này không được pháp luật công nhận, bảo vệ (tức là không phải vợ chồng hợp pháp). Còn đối với người song tính, chuyển giới, với tư cách là
một cá nhân thì họkhông được quyền nhờ mang thai hộnhưng họ vẫn có cơ hội thực hiện quyền này nếu họ đang có quan hệ vợ chồng hợp pháp70. Và mặc dù quy định về hình thức mang thai hộ hoàn toàn với phôi được tạo thành từ sự kết hợp giữa tinh trùng của người chồng và noãn của người vợ trong cặp vợ chồng nhờ mang thai hộ, mà không chấp nhận tinh trùng hoặc trứng từ nguồn hiến tặng có khảnăng sẽ tạo ra rào cản pháp lý đối với những cặp vợ chồng mà một hoặc cảhai người đã chuyển giới
hoàn toàn (nghĩa là phẩu thuật chuyển đổi giới tính từ nam sang nữvà ngược lại cùng với đó là sựthay đổi bộ phận sinh sản tương ứng với giới tính sau khi chuyển đổi), bởi sau quá trình chuyển đổi giới tính này chất lượng tinh trùng hoặc trứng thường
khó đảm bảo để thụ thai nếu không được bảo quản tốt, nhưng về mặt nguyên tắc thì họ vẫn có quyền nhờ mang thai hộ. Do đó, nếu pháp luật Việt Nam tạo điều kiện cho các cặp đôi đồng giới được phép mang thai hộcũng là phù hợp với nhu cầu thực tế
xã hội và xu hướng chung của pháp luật thế giới, đồng thời đảm bảo quyền con người 70Điều 37 Bộ luật dân sựnăm 2015 đã ghi nhận cho phép cá nhân chuyển đổi giới tính của mình, có quyền nhân thân phù hợp với giới tính đã chuyển của mình, cùng với đó là quyền, nghĩa vụđăng ký thay đổi hộ tịch
theo quy định của pháp luật về hộ tịch. Điều này có nghĩa là cá nhân đã chuyển đổi giới tính vẫn có quyền đăng
ký kết hôn nếu thỏa mãn đủcác điều kiện luật định và đương nhiên họ có quyền nhờ mang thai hộ vì mục đích nhân đạo nếu phù hợp với quy định khác của pháp luật.
của nhóm đối tượng này. Theo khảo sát của nhóm sinh viên nghiên cứu Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh thực hiện trên 81 người thuộc nhóm LGBT, trong
đó có 02 người cho biết đang thực hiện mang thai hộở nước ngoài nhưng chưa có con, 37 người bày tỏ về dựđịnh ra nước ngoài thực hiện phương pháp mang thai hộ để có con71. Trên thực tếcũng đã có trường hợp người chuyển giới tìm đến phương
pháp mang thai hộ tại nước ngoài để có con, điển hình là trường hợp của ca sĩ Lâm
Khánh Chi. Năm 2018 Lâm Khánh Chi đã sang Thái Lan để nhờ mang thai hộ thành công với sự kết hợp giữa tinh trùng của mình và trứng của chị dâu72.
- Tương tự như các cặp đôi đồng tính, người độc thân cũng được đề xuất bổ sung vào đối tượng được nhờ mang thai hộ, đặc biệt là người đàn ông độc thân. Sởdĩ như vậy là vì trong bối cảnh ngày càng có nhiều người lựa chọn xu hướng cuộc sống tự do, không muốn bị lệ thuộc vào những chuẩn mực của đời sống hôn nhân, gia đình nhưng bản thân họ vẫn mong muốn có con thông qua việc nhận con nuôi, hay thậm
chí là “sinh con một mình”. Trong khi pháp luật đã và đang tạo điều kiện cho người phụ nữđộc thân được phép nhận tinh trùng hoặc phôi được hiến tặng và thực hiện kỹ
thuật thụ tinh trong ống nghiệm để sinh con73, thì ngược lại không có một điều luật nào cho phép nam giới độc thân cũng được có con bằng các biện pháp tương tựnhư
vậy. Xét ở góc độ sinh học, người đàn ông độc thân cần được bảo vệ, tạo điều kiện nhiều hơn để bản thân họcũng có khảnăng có con như phụ nữđộc thân và việc cho phép họ được nhờ mang thai hộ là cần thiết để tránh trường hợp họtìm đến những
đường dây mang thai hộtrái phép như trường hợp sau đây: Anh N.Đ. C. – vốn là một
người độc thân, không có nhu cầu kết hôn, nhưng lại muốn có con nên đã nhờngười mang thai hộ. Theo đó, các đối tượng Q, L và T đã tìm chị V. để mang thai hộ cho anh C với mức giá là 550.000.000 đồng74.
Dưới góc độ so sánh với pháp luật nước ngoài, ở một sốnước cùng thuộc nhóm quốc gia chỉ cho phép mang thai hộ vì mục đích nhân đạo với Việt Nam, bên cạnh cặp vợ chồng thì cặp đôi đồng giới, người độc thân hoặc thậm chí là nam, nữ sống 71 Tạ Thị Phi Yến (trưởng nhóm đề tài) (2019), Quyền nhờngười mang thai hộ của các cặp đôi đồng giới, chuyển giới, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp trường, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, tr. 50
72 Loan Trần, “Lâm Khánh Chi sinh con từ tinh trùng lưu trữ trước chuyển giới: Bé rất giống bố”, https://www.24h.com.vn/doi-song-showbiz/lam-khanh-chi-sinh-con-tu-tinh-trung-luu-tru-truoc-chuyen-gioi- be-rat-giong-bo-
c729a1029240.html?gidzl=0dHVLOGgfJi0Q5rNWZsbF0jWMr6KQV4uH6CDMiTjycP5ObaBncsfO1HWLr oLDAes56jGNp6nRCbQWIsaFm, truy cập ngày 01/10/2021.
73 Khoản 1 Điều 3, Điều 5 Nghịđịnh số10/2015/NĐ-CP.
74 Bản án số: 111/2021/HSPT ngày 23/3/2021 của Tòa án nhân dân cấp cao tại Hà Nội – Xem Phụ lục của luận
chung như vợ chồng (de factor couple) cũng là các đối tượng được nhờ mang thai hộ
nếu họ thỏa mãn các điều kiện luật định khác. Ví dụnhư Ở Anh không những cặp vợ
chồng đã đăng ký kết hôn mà cặp đôi đồng giới hoặc hai người sống chung với nhau
như bạn đời trong một mối quan hệgia đình lâu dài nhưng không có quan hệ họ hàng với nhau cũng được phép nhờ mang thai hộ. Còn ở Úc thì quyền nhờ mang thai hộ được dành cho vợ chồng vô sinh, cặp đôi đồng tính nam, cặp đôi đồng tính nữ, người
độc thân, trong đó người phụ nữ không thể tự mình mang thai và sinh con. Riêng đối với Israel, hiện tại pháp luật chỉ ghi nhận cặp vợ chồng vô sinh và người phụ nữđộc
thân được phép tham gia mang thai hộ, còn về việc thực hiện quyền này đối với nam giới độc thân và cặp đôi đồng tính tuy đã được Tòa án thông qua nhưng vẫn chưa được luật hóa75.
Bàn vềđề xuất bổ sung cặp đôi đồng giới và người độc thân vào nhóm đối tượng nhờ mang thai hộnêu trên, theo quan điểm của tác giả, đề xuất này chưa thật sự phù hợp với hoàn cảnh Việt Nam hiện nay, do đó trước hết chúng ta chỉ cho phép thêm
đối tượng là người phụ nữđộc thân được nhờ mang thai hộ, bởi vì các lý do sau: Một, với quy định như hiện nay, dường như sẽ ảnh hưởng đến quyền làm mẹ
của những người phụ nữđộc thân không thể mang thai, sinh con do không có tử cung, cắt bỏ tử cung hoặc mắc một số bệnh lý mà bác sĩ chỉ định không thể mang thai và sinh con nhằm bảo vệ sức khỏe cho cả mẹ và thai nhi,… mặc dù họ vẫn có noãn đạt chất lượng để thụ thai. Trong trường hợp này, mang thai hộ là con đường duy nhất để họ có được đứa con của mình và họ bắt buộcphải thiết lập mối quan hệ hôn nhân hợp pháp để có thể tiến hành mang thai hộ (đồng thời thỏa mãn thêm các điều kiện khác theo quy định của pháp luật). Tuy nhiên, không phải ai cũng sẵn sàng để kết hôn khi mang trong mình tâm lý sợ ảnh hưởng đến người bạn đời cũng như không có niềm tin để xây dựng một gia đình hạnh phúc khi không thể thực hiện chức năng sinh sản mà tạo hóa ban cho, thỏa niềm hạnh phúc được làm cha, làm mẹ của mình. Mặt khác,
pháp luật hiện hành đã tạo điều kiện cho người phụ nữđộc thân được phép có con thông qua quá trình nhận tinh trùng hoặc nhận phôi nếu noãn không đảm bảo chất
lượng để thụ thai và kỹ thuật thụ tinh trong ống nghiệm. Chính vì vậy, việc cho phép
người phụ nữđộc thân có noãn đảm bảo điều kiện thụthai, nhưng không thể mang thai, sinh con ngay cả khi áp dụng các biện pháp hỗ trợ sinh sản khácđược phép nhờ
mang thai hộ là phù hợp với tính nhân văn của mang thai hộ là giúp những hoàn cảnh gặp khó khăn trong việc tìm kiếm đứa con ruột của mình một cách tự nhiên.
Hai, bản chất của mang thai hộ là mang thai và sinh con giúp cho người khác,
nhưng đối với người độc thân là nam giới, vốn dĩ cấu tạo sinh học cơ thể không cho phép họ tự mình mang thai và sinh con mà theo quy luật của tự nhiên để có được những đứa con mang huyết thống của mình thì họ buộc phải kết hợp với một người phụ nữđểngười phụ nữnày sinh con. Điều này cũng lý giải vì sao pháp luật hiện nay chỉ cho phép người phụ nữđộc thân được phép có con thông qua quá trình nhận tinh trùng và kỹ thuật thụ tinh trong ống nghiệm, còn người đàn ông độc thân thì không
được ghi nhận quyền này. Hơn nữa, đối với người phụ nữđộc thân bị vô sinh hoặc cặp vợ chồng vô sinh mà nguyên nhân xuất phát từngười vợ thì mang thai hộ là biện pháp duy nhất và cuối cùng để giúp họcó được những đứa con mang huyết thống của mình một cách hợp pháp và đây cũng là ý nghĩa của việc pháp luật Việt Nam ghi nhận cho phép mang thai hộ vì mục đích nhân đạo, còn đối với người đàn ông độc
thân thì ngoài con đường mang thai hộ thì họ vẫn có thể thiết lập một quan hệ hôn
nhân để thực hiện quyền làm cha của mình.
Ba, mặc dù việc mang thai hộ của cặp đôi đồng giới đã và đang được một số nước trong cùng nhóm chỉ cho phép mang thai hộ vì mục đích nhân đạo với Việt Nam
như: Anh, Úc,… ghi nhận nhằm đảm bảo quyền con người của họ. Nhưng việc học