Chủ thể của tội phạm trong đú cú chủ thể của tội giao cấu với trẻ em chỉ cú thể là thể nhõn (con người cụ thể). Quan niệm như vậy phự hợp với nguyờn tắc tớnh cú lỗi, nguyờn tắc chịu trỏch nhiệm cỏ nhõn của luật hỡnh sự cũng như mới phự hợp với mục đớch giỏo dục, cải tạo của việc ỏp dụng cỏc biện phỏp trỏch nhiệm hỡnh sự. Chủ thể của tội phạm phải là người cú điều kiện để cú lỗi khi thực hiện hành vi nguy hiểm cho xó hội được quy định trong luật hỡnh sự và phải thỏa món hai điều kiện, đú là cú năng lực trỏch nhiệm hỡnh sự và đạt độ tuổi nhất định theo luật định. Đõy là những dấu hiệu phỏp lý bắt buộc của chủ thể của tội phạm. Đối với tội giao cấu với trẻ em thỡ khi thực hiện hành vi giao cấu với trẻ em, người phạm tội phải là người đó thành niờn (đủ 18 tuổi trở lờn), cú năng lực chịu TNHS và họ phải nhận thức rừ được tớnh nguy hiểm cho xó hội của hành vi này, mặc dự cú được sự đồng thuận của trẻ em nhưng người phạm tội vẫn phải chịu TNHS theo quy định. BLHS quy định như vậy vỡ trong điều kiện đú người phạm tội cú đủ khả năng để lựa chọn một xử sự khỏc phự hợp với quy định của phỏp luật, và họ là người đó trưởng thành cú đủ năng lực chịu TNHS nhưng đó lựa chọn cỏch xử sự trỏi với yờu cầu của xó hội.
Nội dung điều luật khụng quy định cụ thể người phạm tội là nam hay nữ mà chỉ quy định là “Người nào” nờn cú thể hiểu là chủ thể của tội danh này cú thể là nam hoặc cú thể là nữ. Tuy nhiờn, trờn thực tế thỡ chủ thể là nữ rất hiếm khi xảy ra [17, tr.232]. Bởi vỡ theo đặc điểm mụ tả ghi trong khoản 01 của điều luật (khung cơ bản tại khoản 01 Điều 155 BLHS) thỡ bất cứ nam giới hay nữ giới là người đó thành niờn (từ đủ 18 tuổi trở lờn) mà thực hiện hành vi giao cấu với trẻ em là trẻ em nữ hoặc nam ở tuổi từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi đều phạm tội này. Nhưng cũng căn cứ mụ tả quy định của điều luật đũi hỏi phải cú “hành vi giao cấu” thỡ cỏch hiểu chung nhất từ trước đến
nay về “hành vi giao cấu” thỡ chủ thể chỉ cú nam giới mới thực hiện được hành vi này và nạn nhõn cũng chỉ cú cú thể là nữ. Lý do đưa ra là khỏi niệm giao cấu được hiểu tức là đưa dương vật của nam vào bộ phận sinh dục của nữ giới. Cũn nếu khi chủ thể của tội này là nữ giới thỡ chỉ cú thể xẩy ra khi họ tham gia trong vụ đồng phạm với vai trũ là người xỳi giục, hoặc giỳp sức hay là người tổ chức điều hành mà thụi.
Trong tranh luận phỏp lý đặt ra cần thiết phải bàn luận và làm rừ về vấn đề về chủ thể của tội này cú loại trừ giới tớnh nữ hay khụng. Giả thuyết đặt ra khi chủ thể là nữ giới cú mối quan hệ tỏc động phụ thuộc nhất định cú khả năng dụ dỗ, lụi kộo trẻ em nam từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi quan hệ tỡnh dục, trong trường hợp này thỡ theo mụ tả ghi trong cấu thành cơ bản khoản 01 của điều luật đó thỏa món, song lại mõu thuẫn với lý luận về khỏi niệm giao cấu trờn đõy. Về nội dung này, chỳng tụi cho rằng trường hợp này người phạm tội là nữ vẫn thỏa món điều kiện chủ thể của tội phạm vỡ: Hành vi giao cấu được hiểu là đưa dương vật vào trong õm hộ, đõy là mụ tả hành vi giao cấu của hai bờn, khụng cú hai bộ phận sinh dục nam – nữ thỡ khụng hỡnh thành hành vi giao cấu. Cũn đưa dương vật vào trong õm hộ để hỡnh thành hành vi giao cấu trong cỏc tội danh khỏc nhau là khỏc nhau:
Một là, trong tội phạm mụ tả hành vi giao cấu trỏi ý muốn hoàn toàn
(điều 111, điều 112, BLHS năm 1999) thỡ người phạm tội phải là nam giới; trong trường hợp này nếu nạn nhõn khụng đồng ý thỡ bị cưỡng bức giao cấu (đưa dương vật vào õm hộ) bằng vũ lực hoặc thủ đoạn khỏc.
Hai là, trong tội phạm mụ tả hành vi giao cấu trỏi ý muốn khụng
hoàn toàn biểu hiện ở việc miễn cưỡng (điều 113, điều 114, BLHS năm 1999) thỡ người phạm tội là nam giới và cả nữ giới; vỡ trong trường hợp này nạn nhõn mặc dự khụng đồng ý nhưng vỡ cỏc lợi ớch khỏc bị miễn cưỡng giao cấu mà khụng đến mức bị cưỡng bức. Như vậy giao cấu cú thể
xảy ra trong trường hợp nam miễn cưỡng (đưa dương vật vào õm hộ) của nữ giới là chủ thể của tội phạm.
Trong cấu thành tăng nặng của tội phạm tại điểm d khoản 2 của Điều luật cú tỡnh tiết tăng nặng định khung là “Làm nạn nhõn cú thai” thỡ đương
nhiờn cú thể hiểu rằng quy định bắt buộc trong tội này nạn nhõn (hay bị hại) duy nhất chỉ cú thể là nữ giới (thỡ mới cú thai). Nếu người phạm tội là nữ giới và lại bị cú thai thỡ khụng phải thuộc trường hợp nờu trờn.
Như vậy, theo tỏc giả xuất phỏt từ tớnh nhõn văn của phỏp luật và của Điều 115 BLHS thỡ đối tượng bảo vệ của điều luật là trẻ em từ đủ 13 đến dưới 16 tuổi khụng bị xõm hại về tỡnh dục, cho nờn khụng phõn biệt là trẻ em gỏi hay trẻ em trai, cứ bị xõm hại là được bảo vệ, về mặt chủ thể của tội này tuy cũn cú những bất cập như nờu trờn nhưng cũng khụng cần thiết phải phõn biệt là nam hay là nữ, và điều kiện cần họ phải là người “đó thành niờn” tức là phải từ đủ 18 tuổi trở lờn và đủ mọi điều kiện khỏc theo quy định của phỏp luật. Tuy nhiờn ở đõy điều luật quy định hành vi khỏch quan là giao cấu giữa chủ thể (với vai trũ là người thực hành tội phạm) và nạn nhõn, giao cấu đó được giải thớch như trờn nờn trong mối quan hệ giữa nạn nhõn và người thực hành tội phạm phải mang tớnh đối ngẫu. Nghĩa là nếu nạn nhõn là nữ thỡ người thực hành phải là nam và ngược lại.
Về cỏch xỏc định tuổi của bị cỏo, bị hại thỡ theo hướng dẫn tại phần IX Nghị quyết số 02/HĐTP ngày 05/01/1986 của Hội đồng thẩm phỏn Tũa ỏn nhõn dõn tối cao “Hướng dẫn ỏp dụng một số quy định của Bộ luật hỡnh sự” thỡ đối với việc xỏc định tuổi của bị hại, bị cỏo được thực hiện như sau: Cỏch tớnh tuổi do luật quy định là tuổi trũn, như “đủ mười bốn tuổi”, hoặc “đủ mười sỏu tuổi”, tức là được tớnh theo tuổi trũn”. Tương tự như vậy, người đó thành niờn là người đủ 18 tuổi trở lờn cũng được tớnh theo tuổi trũn.
TANDTC- BCA- BTP- BLĐTBXH ngày 12/07/2011 của Viện Kiểm sỏt nhõn dõn tối cao, Tũa ỏn nhõn dõn tối cao, Bộ Cụng an, Bộ Tư phỏp, Bộ Lao động - Thương binh và Xó hội “Hướng dẫn thi hành một số quy định của Bộ luật tố tụng hỡnh sự đối với người tham gia tố tụng là người chưa thành niờn” thỡ việc xỏc định tuổi của bị can, bị cỏo cũng như người bị hại là người chưa thành niờn do cơ quan tiến hành tố tụng thực hiện theo quy định của phỏp luật. Trường hợp đó ỏp dụng toàn bộ cỏc biện phỏp hợp phỏp mà vẫn khụng xỏc định được chớnh xỏc ngày, thỏng, năm sinh của bị can, bị cỏo, bị hại thỡ tuổi của họ được xỏc định như sau:
1. Trường hợp xỏc định được thỏng sinh cụ thể nhưng khụng xỏc định được ngày thỡ trong thỏng đú lấy ngày cuối cựng của thỏng đú làm ngày sinh của bị can, bị cỏo.
2. Trường hợp xỏc định được quý cụ thể của năm, nhưng khụng xỏc định được ngày thỏng nào trong quý đú thỡ lấy ngày cuối cựng của thỏng cuối cựng trong quý đú làm ngày sinh của bị can, bị cỏo;
3. Trường hợp xỏc định được cụ thể nửa đầu năm hay nửa cuối năm, nhưng khụng xỏc định được ngày thỏng nào trong nửa đầu năm hoặc nửa cuối năm đú thỡ lấy ngày 30 thỏng 6 hoặc ngày 31 thỏng 12 tương ứng của năm đú làm ngày sinh của bị can, bị cỏo; 4. Trường hợp xỏc định được năm sinh cụ thể nhưng khụng xỏc định được ngày thỏng sinh của bị can, bị cỏo thỡ lấy ngày 31 thỏng 12 của năm đú làm ngày sinh của bị can, bị cỏo.
5. Trường hợp khụng xỏc định được năm sinh của bị can, bị cỏo là người chưa thành niờn thỡ phải tiến hành trưng cầu giỏm định để xỏc định tuổi của họ.”. Quy định này thể hiện rừ tớnh nhõn đạo của nhà nước XHCN và của phỏp luật hỡnh sự nhà nước ta – tớnh cú lợi cho người phạm tội.
Túm lại, chủ thể của tội giao cấu với trẻ em theo quy định tại Điều 115 BLHS 1999 cú thể là nam hoặc nữ, và là chủ thể đặc biệt, họ phải thỏa món cỏc điều kiện về chủ thể đú là: Là người đó thành niờn (trũn 18 tuổi trở lờn); phải cú đầy đủ năng lực chịu trỏch nhiệm hỡnh sự theo quy định của phỏp luật (khụng thuộc cỏc trường hợp khụng cú năng lực trỏch nhiệm hỡnh sự quy định tại điều 13 BLHS 1999).