Mặt chủ quan của tội phạm là hoạt động tõm lý bờn trong của người phạm tội bao gồm lỗi, động cơ, mục đớch phạm tội. Trong cấu thành tội phạm lỗi luụn là yếu tố cơ bản và bắt buộc trong mọi loại tội phạm núi chung và trong tội Giao cấu với trẻ em núi riờng, trong khi động cơ và mục đớch phạm tội đúng vai trũ thứ yếu trong mặt chủ quan của tội phạm này. Động cơ phạm tội là động lực bờn trong thỳc đẩy người phạm tội quyết tõm thực hiện việc phạm tội. Cũn mục đớch phạm tội là kết quả sẽ cú trong tương lai mà người phạm tội mong muốn đạt được bằng việc thực hiện một loạt cỏc hành vi khỏch quan trờn thực tế nhằm đạt được mục đớch đó đặt ra. Theo Giỏo sư Tiến sỹ khoa học Lờ Cảm thỡ: “Động cơ và mục đớch khụng phải là những dấu
hiệu được xếp ngang hàng với lỗi trong mặt chủ quan của tội phạm, vỡ tự bản thõn mỡnh lỗi là toàn bộ mặt chủ quan của tội phạm, cũn động cơ và mục đớch suy cho cựng chẳng qua cũng chỉ là cỏc yếu tố của lỗi mà thụi” [5, tr.381].
Chỳng tụi hoàn toàn nhất trớ với quan điểm này của tỏc giả trong nghiờn cứu và ỏp dụng luật hỡnh sự núi chung, và trong trường hợp nghiờn cứu đối với Tội giao cấu với trẻ em núi riờng. Đối với tội danh này thỡ động cơ mục đớch của người phạm tội đương nhiờn là để thỏa món ham muốn tỡnh dục, và thỏa món nhu cầu sinh lý của chớnh bản thõn họ, vỡ lẽ đú cỏc yếu tố này thường khụng được đề cập đến, hoặc ớt được làm rừ trong quỏ trỡnh điều tra vụ ỏn như đối với cỏc tội phạm khỏc, bằng việc ghi lời khai hoặc lời nhận tội của bị cỏo
trong cỏc tài liệu điều tra, truy tố, xột xử của cỏc Cơ quan THTT. Vấn đề quan trọng ở đõy là lỗi được đặt ra trong cấu thành tội phạm tội Giao cấu với trẻ em như thế nào. Vỡ cho đến nay vẫn cũn tồn tại nhiều quan điểm khụng đồng nhất, thậm chớ là trỏi chiều khi phõn tớch mặt “lỗi” trong tội phạm này. Theo giỏo trỡnh của trường Đại học Luật Hà Nội thỡ “Người thực hiện hành vi gõy
thiệt hại cho xó hội bị coi là cú lỗi nếu hành vi đú là kết quả của sự tự lựa chọn của họ trong khi cú đủ điều kiện khỏch quan và chủ quan để lựa chọn và thực hiện xử sự khỏc phự hợp với đũi hỏi của xó hội” [37, tr.135], cũng về vấn
đề lỗi của người phạm tội giao cấu với trẻ em thỡ trờn thực tiễn điều tra, truy tố và xột xử chỳng tụi phỏt hiện và đưa ra cỏc giả thuyết khoa học như sau.
Thứ nhất: Trong trường hợp người phạm tội biết rừ đối tượng bị
mỡnh giao cấu là trẻ em từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi mà vẫn thực hiện hành vi giao cấu.
Thứ hai: Nếu người phạm tội khi thực hiện hành vi phạm tội mà khụng
quan tõm (hoặc chấp nhận) đến tuổi của đối tượng bị xõm hại cú phải là trẻ em hay khụng nhưng thực tế nạn nhõn lại là trẻ em.
Thứ ba: Nếu người phạm tội cú ý thức chủ quan rằng đối tượng bị xõm
hại là trẻ em, nhưng trờn thực tế nạn nhõn lại khụng phải là trẻ em.
Thứ tư: Trong trường hợp nếu người phạm tội cú ý thức chủ quan lầm
tưởng rằng đối tượng bị xõm hại khụng phải là trẻ em, do sự phỏt triển của cơ thể, dỏng người hoặc bị trẻ em lừa dối… nhưng trờn thực tế bị hại đú là trẻ em.
Phõn tớch bốn giả thuyết khoa học trờn đõy chỳng tụi đưa ra kết luận sau nếu căn cứ vào quy định của cấu thành tội phạm trong Điều luật: (i) trường hợp thứ nhất là khụng tranh luận, đó thống nhất chung; (ii) trường hợp thứ hai thỡ họ vẫn phải chịu trỏch nhiệm hỡnh sự về Tội giao cấu với trẻ em. Vỡ khỏch thể, đối tượng của trẻ em là yờu cầu cơ bản của tội phạm (mang tớnh khỏch quan cần được bảo vệ); (iii) trường hợp thứ ba thỡ người phạm tội
khụng phải chịu trỏch nhiệm hỡnh sự về tội giao cấu với trẻ em. Mặc dự là bị nhầm về đối tượng tỏc động nhưng khụng thỏa món yếu tố cơ bản của tội phạm là tuổi của nạn nhõn từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi; (iv) trường hợp thứ tư người phạm tội vẫn bị truy cứu TNHS vỡ đối tượng của tội phạm là trẻ em thỏa món cấu thành cơ bản của điều luật.
Song bờn cạnh đú vẫn cũn nhiều ý kiến tranh luận với hai trường hợp:
Một là, đối với trường hợp 3 là trường hợp người phạm tội cú ý thức
chủ quan tin rằng đối tượng bị xõm hại là trẻ em, nhưng trờn thực tế thỡ nạn nhõn lại khụng phải là trẻ em thỡ người phạm tội cũng phải chịu trỏch nhiệm hỡnh sự. Lý do đưa ra là quan điểm buộc tội thỡ lấy mục đớch của tội phạm làm cơ sở truy cứu TNHS nờn cho rằng trong trường hợp này do chớnh bản thõn người phạm tội mong muốn mục đớch đạt được của hành vi là việc giao cấu được với trẻ em, cũn việc bị hại khụng phải là trẻ em là nằm ngoài mục đớch của tội phạm, do đú họ phải chịu TNHS về hành vi của họ về tội họ định phạm. Quan điểm thứ hai căn cứ vào đối tượng của tội phạm thỡ cho rằng họ khụng phạm tội này vỡ động cơ mục đớch khụng phải là yếu tố định tội của tội phạm, mà phải căn cứ vào hành vi khỏch quan, đối tượng bị xõm hại trực tiếp và khỏch thể do điều luật đú bảo vệ, trong trường hợp này họ khụng xõm phạm đến đối tượng và khỏch thể được bảo vệ của tội họ định phạm nờn họ khụng phải chịu TNHS về tội này.
Hai là, đối với trường hợp thứ tư (của giả thuyết khoa học trờn) là
trường hợp mà khi thực hiện hành vi giao cấu với trẻ em thỡ người phạm tội khụng cú đủ điều kiện để nhận biết, và cú ý thức chủ quan cho rằng bị hại khụng phải là trẻ em do sự phỏt triển về cơ thể, hỡnh dỏng bờn ngoài, phỏt triển sinh lý… cỏc biệt cú trường hợp chớnh bị hại lại là người đưa ra cỏc thụng tin giả để chứng minh là mỡnh đó trờn 16 tuổi (Như núi tăng năm sinh
tưởng và tin rằng bị hại là người trờn 16 tuổi, nhưng trờn thực tế bị hại trong trường hợp này lại là trẻ em. Chỳng tụi cho rằng trong trường hợp này thỡ người phạm tội khụng phải chịu TNHS về tội Giao cấu với trẻ em theo quy định tại Điều 115 của BLHS.
Chỳng tụi cũng đồng ý với quan điểm này bởi vỡ đối với tội Giao cấu với trẻ em, lỗi của người phạm tội phải là lỗi cố ý, người phạm tội phải biết rừ được người mà mỡnh giao cấu là dưới 16 tuổi, mong muốn được giao cấu và đó cố ý thực hiện hành vi giao cấu thỡ mới cấu thành tội này, vỡ lỗi xột về bản chất là sự phủ định chủ quan của người phạm tội đối với đũi hỏi và quy tắc xử sự phự hợp với yờu cầu của xó hội, nú được thể hiện thụng qua năng lực nhận thức và năng lực hành vi của họ. Nếu trong trường hợp và điều kiện bỡnh thường thỡ người phạm tội hoặc bất kỳ người nào cũng buộc phải nhận thức được, và khi cú đủ điều kiện để nhận thức được hành vi của mỡnh là nguy hiểm cho xó hội mà họ vẫn lựa chọn cỏch xử sự đú thỡ lỳc này họ mới là người cú lỗi. Cũn trong trường hợp người thực hiện hành vi bị cho là phạm tội lựa chọn cỏch xử sự trong điều kiện họ khụng buộc phải biết, hoặc trong điều kiện khụng thể biết hoặc khụng cú điều kiện để biết và đối với mọi người bỡnh thường thỡ cũng khụng thể biết được rằng hành vi của mỡnh là trỏi với đũi hỏi của xó hội, thỡ khi đú họ hoàn toàn khụng cú lỗi và khụng phải chịu TNHS về hành vi của mỡnh.
Cụ thể đối với Tội giao cấu với trẻ em thỡ, về mặt chủ quan thỡ người phạm tội phải nhận thức được rừ hành vi giao cấu với nạn nhõn của mỡnh là trỏi phỏp luật nhưng vẫn cố ý thực hiện. Tức là phải căn cứ vào năng lực nhận thức về hành vi của người phạm tội, mà năng lực nhận thức của người phạm tội phụ thuộc vào hai yếu tố. Thứ nhất là người phạm tội phải là người cú đủ năng lực chịu TNHS và khụng thuộc cỏc trường hợp khụng cú năng lực TNHS quy định tại Điều 13 của BLHS. Thứ hai là người phạm tội phải cú đủ
điều kiện để nhận thức được hành vi giao cấu với nạn nhõn là trỏi phỏp luật thỡ hành vi của họ mới bị coi là cú lỗi. Trong trường hợp này phải căn cứ vào cỏc tỡnh tiết thực tế của vụ ỏn để xỏc định cú khả năng người phạm tội khụng thể biết được đối tượng là trẻ em hay khụng, vỡ nạn nhõn cú thể phỏt triển phổng phao hơn so với độ tuổi hoặc đi học sớm hơn tuổi, ngoài ra cũng cần phải căn cứ vào tỡnh hỡnh điều kiện thực tế của vụ ỏn để đỏnh giỏ đỳng tớnh chất và mức độ nguy hiểm cho xó hội của hành vi để xỏc định họ cú phải chịu TNHS hay khụng.
Về nội dung thỡ mặt chủ quan của tội phạm bao gồm cỏc nội dung chủ yếu là về lỗi (lý trớ và ý chớ của người phạm tội được thể hiện qua những hành
vi khỏch quan bờn ngoài của tội phạm), động cơ phạm tội (điều thỳc đẩy
người phạm tội thực hiện hành vi nguy hiểm cho xó hội), mục đớch của tội phạm (điều người phạm tội nhằm đạt đến khi thực hiện hành vi phạm tội). Trong cấu thành tội phạm của tội Giao cấu với trẻ em được quy định ở Điều 115, BLHS thỡ chỉ cú lỗi là nội dung bắt buộc. Lỗi là thỏi độ tõm lý của con người đối với hành vi nguy hiểm cho xó hội của mỡnh và đối với hậu quả do hành vi đú gõy ra, theo khoa học Luật hỡnh sự thỡ lỗi được biểu hiện dưới hai hỡnh thức, đú là lỗi cố ý hoặc lỗi vụ ý, người thực hiện hành vi nguy hiểm cho xó hội chỉ bị coi là cú lỗi nếu hậu quả của hành vi đú là kết quả của sự tự lựa chọn của người phạm tội, trong khi họ cú đầy đủ cỏc điều kiện khỏch quan và chủ quan để lựa chọn và xử sự khỏc phự hợp với đũi hỏi của xó hội như những người khỏc, tuy nhiờn họ đó tự lựa chọn cỏch xử sự và hậu quả của sự lựa chọn đú đó dẫn đến hậu quả nguy hiểm cho xó hội
Như đó trỡnh bày ở phần trờn thỡ đối với tội giao cấu với trẻ em thỡ lỗi của người phạm tội luụn là lỗi cố ý trực tiếp hoặc giỏn tiếp, người phạm tội nhận thức rừ được rằng hành vi giao cấu của mỡnh là giao cấu với trẻ em, hoặc chấp nhận (cố ý giỏn tiếp) mặc dự họ cú đủ điều kiện để lựa chọn cỏch
xử sự hoặc thực hiện hành vi của mỡnh cho phự hợp với đũi hỏi của xó hội, nhưng vẫn cố ý thực hiện hành vi nguy hiểm cho xó hội nờn họ phải chịu TNHS về hành vi của mỡnh.
Khi xỏc định lỗi của người phạm tội cần chỳ ý rằng: Trờn thực tế chủ thể của cỏc tội phạm cú cấu thành vật chất cú thể mong muốn (cố ý trực tiếp) hoặc chấp nhận, bỏ mặc (cố ý giỏn tiếp) đối với hậu quả của hành vi phạm tội xẩy ra trờn thực tế. Tội giao cấu với trẻ em là tội phạm cú cấu thành vật chất nờn lỗi của người phạm tội chỉ cú thể là lỗi cố ý trực tiếp hoặc cố ý giỏn tiếp, do đú việc xỏc định lỗi ở đõy khụng phụ thuộc vào đặc điểm hậu quả nguy hiểm cho xó hội, người phạm tội thực hiện hành vi với lỗi cố ý (cố ý trực tiếp hoặc giỏn tiếp), người phạm tội biết hoặc cú thể biết nhưng vẫn để mặc hoặc chấp nhận việc bị hại là người chưa đủ 16 tuổi mà vẫn cố ý thực hiện hành vi giao cấu với họ. Tức là họ biết sai mà vẫn làm và lựa trọn cỏch xử sự khụng phự hợp với đũi hỏi chung của xó hội, do đú họ phải chịu hỡnh phạt về lỗi cố ý của mỡnh. Tuy nhiờn nếu hiểu theo quy định chung của điều luật và hướng dẫn của HĐTP Tũa ỏn nhõn dõn Tối cao thỡ trẻ em núi tại điều này là đối tượng xõm hại của tội phạm, do đú việc người phạm tội cú nhận thức được hay khụng về người bị hại là trẻ em chưa đủ 16 tuổi là khụng cú ý nghĩa trong việc định tội, về vấn đề này hiện cũn nhiều ý kiến trỏi chiều nhau trờn thực tiễn ỏp dụng phỏp luật.
Tuy vậy, trờn thực tế, nhà làm luật và cỏc cơ quan THTT thụng thường chỉ xem xột truy cứu TNHS đối với trường hợp khi mà về mặt nhận thức chủ quan (hay lỗi của người phạm tội), tức là người phạm tội phải biết hoặc để mặc (chấp nhận) bị hại là trẻ em chưa đủ 16 tuổi. Cũn trong trường hợp họ cú sự nhầm tưởng thật sự, và khụng cú điều kiện để biết hoặc khụng cú cơ sở để buộc người phạm tội phải biết bị hại là trẻ em chưa đủ 16 tuổi thỡ họ khụng phải chịu TNHS về tội này, hay núi cỏch khỏc là trong trường hợp này là