nghĩa vụ)
Nhƣ chúng ta đã biết, giống nhƣ các quan hệ thế chấp khác, chủ thể tham gia bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản của khách hàng vay bao gồm bên thế chấp (bên bảo đảm - bên phải dùng bất động sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ) và bên nhận thế chấp - bên đƣợc bảo đảm bằng bấtđộng sản thế chấp - các NHTM.
1.2.2.1. Bên thế chấp
Bên thế chấp là khách hàng vay trực tiếp - ngƣời dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để đảm bảo cho nghĩa vụ của khách hàng vay. Trong phạm vi luận văn chỉ nghiên cứu bên thế chấp là khách hàng vay trực tiếp.
Bên thế chấp là khách hàng vay bao gồm: cá nhân, tổ chức Việt Nam hoặc nƣớc ngoài, phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện cơ bản nhƣ:
- Có nhu cầu vay vốn;
- Có phƣơng án sản xuất kinh doanh khả thi; - Có khả năng trả nợ.
Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của Thống đốc NHNN về việc ban hành quy chế cho vay của TCTD đối với khách hàng vay (đã đƣợc sửa đổi, bổ sung theo các Quyết định số 28/2002/QĐ-NHNN ngày 11/01/2002; 127/2005/QĐ-NHNN ngày 03/02/2005, 783/2005/QĐ-NHNN ngày 31/05/2005) tại Điều 7 quy định khách hàng tham gia vay vốn phải thỏa mãn các yêu cầu:
1. Có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự và chịu trách nhiệm dân sự theo quy định của pháp luật hiện hành.
- Nếu khách hàng vay là tổ chức yêu cầu phải có năng lực pháp luật dân sự.
- Nếu khách hàng là cá nhân, doanh nghiệp tƣ nhân, đại diện hộ gia đình, đại diện tổ hợp tác, thành viên công ty hợp danh phải có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự.
Với khách hàng vay là tổ chức, cá nhân nƣớc ngoài: Yêu cầu phải có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự theo quy định mà tổ chức, cá nhân có quốc tịch hoặc là công dân, nếu pháp luật nƣớc ngoài đó đƣợc Bộ luật dân sự nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam quy định hoặc điều ƣớc quốc tế mà nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã ký kết hoặc tham gia theo quy định.
2. Yêu cầu về sử dụng vốn vay phải hợp pháp
Khách hàng không đƣợc sử dụng vốn vay vào các mục đích mà pháp luật cấm, nhƣ:
- Để mua sắm, chi phí hình thành tài sản mà pháp luật cấm mua bán, chuyển nhƣợng, chuyển đổi.
- Để thanh toán các chi phí cho việc thực hiện giao dịch mà pháp luật cấm.
- Đáp ứng các nhu cầu tài chính của các giao dịch mà pháp luật cấm. 3. Có khả năng tài chính và đảm bảo trả nợ đúng hạn (theo hợp đồng tín dụng đã ký kết).
Khả năng tài chính của khách hàng đƣợc thể hiện thông qua mức độ vốn chủ sở hữu của khách hàng tham gia vào quá trình sản xuất, kinh doanh; cam kết của khách hàng về việc phải mua bảo hiểm đối với tài sản là đối tƣợng vay vốn
(tài sản hình thành từ vốn vay) theo quy định của pháp luật hiện hành phải tham gia bảo hiểm đối với loại tài sản đó.
Trong một số trƣờng hợp, mặc dù pháp luật không quy định TSBĐ đó phải mua bảo hiểm, nhƣng xét thấy cần thiết, để đảm bảo an toàn vốn vay các NHTM yêu cầu khách hàng vay phải cam kết buộc phải mua bảo hiểm đối với loại tài sản đó. Sau khi yêu cầu mà khách hàng không thực hiện cam kết mua bảo hiểm theo hợp đồng, NHTM có quyền chấm dứt cho vay, thu hồi nợ hoặc chuyển sang nợ quá hạn.
4. Có dự án đầu tƣ, phƣơng án sản xuất, kinh doanh, dịch vụ khả thi và có hiệu quả; hoặc có dự án đầu tƣ, phƣơng án phục vụ đời sống khả thi và phù hợp với quy định của pháp luật. Chẳng hạn nhƣ các tài liệu chứng minh khả năng sử dụng vốn vay phù hợp với quy định của pháp luật, đó là dự án đầu tƣ đƣợc cấp có thẩm quyền phê duyệt theo quy định của pháp luật và khả năng hoàn trả vốn vay, tính hiệu quả kinh tế của dự án đầu tƣ, phƣơng án kinh doanh… đây là nguồn trả nợ thứ nhất cho khoản vay cho ngân hàng khi đến hạn thanh toán (gồm cả gốc và lãi).
5. Thực hiện các quy định về bảo đảm tiền vay theo quy định của Chính phủ và hƣớng dẫn của NHNN Việt Nam.
Quy định này nhằm nâng cao trách nhiệm thực hiện cam kết trả nợ của khách hàng vay.
Thực tế, để đảm bảo khả năng trả nợ của khách hàng vay, bên cạnh những quy định của pháp luật hiện hành về việc có TSBĐ, có khả năng trả nợ (tính khả thi của dự án). Khách hàng vay phải đƣợc sự đồng ý của Ngân hàng.
Điều kiện đối với bên thứ ba trong quan hệ thế chấp:
Bên thứ ba là cá nhân, pháp nhân Việt Nam phải có năng lực pháp luật dân sƣ, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật Việt Nam. Trong trƣờng hợp bên thứ ba là pháp nhân, cá nhân nƣớc ngoài: phải có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật nƣớc mà bên thứ ba là pháp nhân nƣớc ngoài có quốc tịch, hoặc cá nhân nƣớc ngoài đó đƣợc Bộ luật Dân sự nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và các văn bản pháp luật khác của Việt Nam quy định hoặc điều ƣớc quốc tế mà nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc tham gia quy định, trong trƣờng hợp pháp nhân, cá nhân nƣớc ngoài xác lập, thực hiện việc bảo lãnh tại Việt Nam, thì phải có năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật Việt Nam.
Bên thứ ba (bên bảo lãnh) là TCTD, cơ quan quản lý ngân sách nhà nƣớc thì yêu cầu thực hiện bảo lãnh theo quy định của luật về bảo lãnh ngân hàng, bảo lãnh bằng ngân sách nhà nƣớc và theo hƣớng dẫn của tổng giám đốc NHTM. Đồng thời, để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh phải thế chấp tài sản tại ngân hàng.
Nhƣ vậy, trong quan hệ tín dụng vay vốn tại các NHTM thì chủ thể thế chấp có thể là chính khách hàng vay hoặc bên thứ ba.
Chủ thể thế chấp là chính khách hàng vay, TSBĐ cũng đồng thời thuộc sở hữu của chính chủ thể tài sản thế chấp (Điều 320 Bộ luật dân sự 2005).
Bên cạnh đó, căn cứ vào Luật Doanh nghiệp 2005, Thông tƣ số 07/2003/TT-NHNN thì các doanh nghiệp nhà nƣớc tuy không phải là chủ sở hữu đối với tài sản nhƣng vẫn có thể sử dụng tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng của mình để thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ.
Theo quy định Luật đất đai 2003, thông tƣ số 01/2005/TT-BTN-MT ngày 13/04/2005 của Bộ trƣởng Bộ Tài nguyên và Môi trƣờng hƣớng dẫnthực hiện một số điều Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi
hành Luật đất đai cũng nêu rõ các chủ thể đƣợc thế chấp bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất thuê:
- Tổ chức kinh tế đƣợc nhà nƣớc giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc nhận chuyển nhƣợng quyền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nƣớc (điểm d, Khoản 2, Điều 110 và Khoản 2 Điều 112 Luật đất đai 2003).
- Tổ chức kinh tế đƣợc Nhà nƣớc cho thuê đất trƣớc ngày Luật đất đai 2003 có hiệu lực (kể từ ngày 01/07/2004) đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trƣớc tiền thuê đất cho nhiều năm thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất trong thời hạn đã trả tiền thuê đất (điểm d, Khoản 1, Điều 111, Luật đất đai 2003).
- Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất không phải là đất thuê (khoản 7, Điều 113, Luật đất đai 2003).
- Hộ gia đình, cá nhân đƣợc Nhà nƣớc cho thuê đất trƣớc ngày 01/07/2004 mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trƣớc tiền thuê đất cho nhiều năm thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất trong thời hạn đã trả tiền thuê đất (Khoản 2, Điều 114, Luật đất đai 2003).
- Ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài, tổ chức, cá nhân nƣớc ngoài đầu tƣ tại Việt Nam đƣợc nhà nƣớc Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê đƣợc thế chấp bằng quyền sử dụng đất thu trong thời hạn thuê đất (điểm đ, Khoản 3, Điều 119, Luật đất đai 2003).
- Ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài, tổ chức cá nhân nƣớc ngoài thuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế mà đã trả tiên thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, thời gian thuê lại đƣợc thế chấp bằng quyền sử dụng đất thuê, đất thuê lại trong thời hạn thuê đất, thuê lại đất (điểm c, Khoản 2, Điều 120, Luật đất đai 2003).
- Ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài đƣợc quyền mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở (theo quy định Khoản 1, Điều 121, Luật đất đai 2003). Thì có quyền thế chấp nhà ở gắn liền với đất ở tại TCTD đƣợc phép hoạt động tại Việt Nam (điểm c, Khoản 2, Điều 121, Luật đất đai 2003).
- Ngƣời thuê lại đất của tổ chức kinh tế đƣợc Nhà nƣớc cho thuê đất để đầu tƣ xây dựng kết cấu hạ tầng trong khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê lại đất thì đƣợc thế chấp bằng quyền sử dụng đất thu lại tại các tổ chức tín dụng đƣợc phép hoạt động tại Việt Nam.".
Quyền của bên thế chấp
Theo quy định tại Điều 349 Bộ luật dân sự 2005, bên thế chấp tài sản có các quyền sau đây:
- Đƣợc khai thác công dụng, hƣởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản, trừ trƣờng hợp họa lợi lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp theo thỏa thuận. Trong trƣờng hợp các bên thỏa thuận tài sản thế chấp giao cho bên thế chấp giữ tài sản, họ sẽ đƣợc hƣởng lợi từ việc việc khai thác tài sản. Nếu tài sản đƣợc các bên thỏa thuận giao cho ngƣời thứ ba giữ thì bên thế chấp không đƣợc hƣởng quyền này.
- Đƣợc đầu tƣ để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp. Đây là quyền hoàn toàn hợp lý. Bởi lẽ bên thế chấp không làm giảm giá trị của tài sản thế chấp mà ngƣợc lại, giá trị của tài sản thế chấp đƣợc tăng lên so với giá trị ban đầu, do đó mức độ đảm bảo cho nghĩa vụ của bên thế chấp càng cao.
- Đƣợc bán, thay thế tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh.
Trong trƣờng hợp bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh thì quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu đƣợc hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu đƣợc trở thành tài sản thế chấp thay
Quy định này một mặt tạo điều kiện cho việc lƣu thông hàng hóa, chu kỳ dòng tiền tuần hoàn sinh lời nhanh chóng, vừa bảo đảm đƣợc quyền và lợi ích hợp pháp của các bên.
- Đƣợc bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh, nếu đƣợc bên nhận thế chấp đồng ý.
Trong thời gian thế chấp bên thế chấp không có quyền định đoạt tài sản thế chấp, trừ trƣờng hợp đƣợc bên nhận thế chấp đồng ý cho phép chuyển nhƣợng hoặc đồng ý cho phép bán tài sản thế chấp để hoàn thành nghĩa vụ mà bên thế chấp phải thực hiện.
- Đƣợc cho thuê, cho mƣợn tài sản thế chấp nhƣng phải thông báo cho bên thuê, bên mƣợn biết về việc tài sản cho thuê, cho mƣợn đang đƣợc dùng để thế chấp và phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết.
Ví dụ nhƣ: Chủ sở hữu ngôi nhà đang dùng để thế chấp cho khoản vay tại NHTM có quyền cho thuê ngôi nhà trong thời gian thế chấp, thông qua hợp đồng thuê nhà và các quy định, điều khoản trong hợp đồng thuê nhà nhƣ: thời hạn thuê, số tiền thuê, số tiền thuê mà bên thuê phải ứng trƣớc…phải đƣợc thông báo cho bên nhận thế chấp, bên thuê đƣợc biết.
- Nhận lại tài sản thế chấp do ngƣời thứ ba giữ, khi nghĩa vụ đƣợc đảm bảo bằng thế chấp chấm dứt hoặc đƣợc thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác.
Tức là, khi nghĩa vụ đƣợc bảo đảm bằng tài sản thế chấp chấm dứt thì ngƣời thứ ba có nghĩa vụ giao lại tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp hoặc bên thế chấp nhƣ đã thỏa thuận.
Trong thời hạn bảo đảm, bên thế chấp đƣợc bớt, bổ sung hoặc thay thế TSBĐ với điều kiện giá trị của những tài sản còn lại hoặc thay thế đáp ứng các yêu cầu của bên nhận thế chấp và theo quy định của pháp luật hiện hành.
Nghĩa vụ của bên thế chấp:
Theo quy định Điều 348 Bộ luật dân sự 2005, bên thế chấp tài sản có các nghĩa vụ sau đây:
- Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp.
Theo quy định đã đề cập ở trên, tài sản thế chấp có thể do bên thế chấp giữ hoặc do bên thứ ba giữ theo thỏa thuận của các bên. Trong trƣờnghợp tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ thì bên thế chấp có trách nhiệm bảo quản, không đƣợc làm thất thoát về số lƣợng hoặc làm giảm sút về giá trị của tài sản thế chấp.
- Áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả phải ngừng việc khai thác công dụng tài sản thế chấp do việc khai thác đó mà tài sản thế chấp có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị. Do trong thời gian hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực thì đối với ngƣời thế chấp: Tài sản thế chấp không những phải luôn tồn tại mà còn phải không bị giảm sút giá trị (trừ trƣờng hợp hao mòn tự nhiên). Khi tài sản thế chấp bị hƣ hỏng thì bên thế chấp trong một thời gian hợp lý phải sửa chữa tài sản thế chấp hoặc thay thế bằng tài sản khác có giá trị tƣơng đƣơng nếu không có thoả thuận khác.
- Thông báo cho bên nhận thế chấp biết về các quyền của ngƣời thứ ba đối với tài sản thế chấp (nếu có), trong trƣờng hợp không thông báo thì bên nhận thế chấp có quyền hủy hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thƣờng thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của ngƣời thứ ba đối với tài sản thế chấp.
Việc thông báo của bên thế chấp cho bên nhận thế chấp về quyền của ngƣời thứ ba đối với tài sản thế chấp để bên nhận thế chấp biết đƣợc tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp, các vấn đề liên quan đến tài sản thế chấp của ngƣời thứ ba, quyền và lợi ích hợp pháp của ngƣời thứ ba đối với tài sản thế chấp. Từ
đó, bên thế chấp quyết định đồng ý hay không đồng ý nhận tài sản thế chấp của bên thế chấp.
- Không đƣợc bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp nếu các bên không có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác (ví dụ: quy định khoản 3, 4 Điều 349 Bộ luật Dân sự 2005 về các trƣờng hợp mà bên thế chấp có quyền bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp).
1.2.2.2. Bên nhận thế chấp
Bên nhận thế chấp là các TCTD, trong đó NHTM là loại hình TCTD chủ yếu. Trong phạm vi luận văn tác giả chỉ đề cập đến loại hình TCTD cơ bản đó là NHTM.
Cả nƣớc hiện có: 04 NHTM nhà nƣớc, 37 NHTMCP, 06 ngân hàng liên doanh, 44 chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài, 05 ngân hàng 100% vốn nƣớc ngoài tại Việt Nam, 02 ngân hàng chính sách.
Nhƣ vậy, bên nhận thế chấp là các NHTM đƣợc phép hoạt động tại Việt Nam theo quy định của pháp luật hiện hành.
Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp
Quyền của bên nhận thế chấp
Theo quy định tại Điều 351 Bộ luật Dân sự 2005, bên nhận thế chấp tài sản có các quyền sau đây:
- Yêu cầu bên thuê, bên mƣợn tài sản thế chấp (theo quy định tại khoản 5 Điều 349 Bộ luật Dân sự 2005) phải chấm dứt việc sử dụng tài sản thế chấp, nếu việc sử dụng làm mất giá trị hoặc làm giảm sút giá trị của tài sản đó.
- Đƣợc xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp, nhƣng không đƣợc cản trở hoặc gây khó khăn cho việc sử dụng, khai thác tài sản thế chấp.
Thực tế, nếu tài sản thế chấp do bên thế chấp hoặc bên thứ ba giữ, bảo