1.2.4.1. Yêu cầu về công chứng, xác nhận hợp đồng thế chấp
Việc thế chấp tài sản phải đƣợc lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính; trong trƣờng hợp pháp luật có quy
định thì văn bản thế chấp phải đƣợc công chứng, chứng thực hoặc đăng ký theo quy định tại Điều 343 Bộ luật Dân sự.
Nhƣ vậy, theo quy định của pháp luật, hợp đồng thế chấp bất động sản phải có chứng nhận của công chứng nhà nƣớc, hoặc công chứng tƣ, hoặc đƣợc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền đối với:
- Thế chấp tàu bay (Điều 32 Luật Hàng không dân dụng Việt Nam 2006). - Thế chấp tàu biển (Điều 33 Bộ luật Hàng hải Việt Nam 2005).
- Thế chấp quyền sử dụng đất (Điều 130 Luật đất đai 2003).
Vì vậy, trong trƣờng hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định, điều kiện chứng thực của công chứng Nhà nƣớc hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền đƣợc coi là yếu tố có hiệu lực của hợp đồng thế chấp bất động sản của khách hàng vay. Nếu hợp đồng thế chấp trong những trƣờng hợp trên không có công chứng thì việc thế chấp có thể bị tòa án tuyên bố vô hiệu khi xảy ra tranh chấp.
1.2.4.2. Yêu cầu về đăng ký thế chấp
Điều 323 Bộ luật Dân sự về đăng ký giao dịch bảo đảm quy định giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm đƣợc quy định tại khoản 1 Điều 318 của Bộ luật này. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm đƣợc thực hiện theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm. Việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trƣờng hợp pháp luật có quy định. Trƣờng hợp giao dịch bảo đảm đƣợc đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với ngƣời thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký.
Điều 350 Bộ luật Dân sự quy định bên nhận thế chấp tài sản có các nghĩa vụ sau đây: Trong trƣờng hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ
về tài sản thế chấp thì khi chấm dứt thế chấp phải hoàn trả cho bên thế chấp giấy tờ về tài sản thế chấp; yêu cầu cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm xóa đăng ký trong các trƣờng hợp quy định tại các điều 355, 356 và 357 của Bộ luật này.
Nhƣ vậy, tùy từng trƣờng hợp cụ thể, đăng ký thế chấp tài sản (một trong các biện pháp bảo đảm) có thể bắt buộc hoặc không bắt buộc.
Bên cạnh việc quy định hợp đồng thế chấp đƣợc công chứng, chứng thực thì việc thế chấp phải đƣợc đăng ký trong trƣờng hợp pháp luật có quy định.
Điều 343 Bộ luật Dân sự 2005 và Điều 3 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm quy định rõ các trƣờng hợp thế chấp phải đƣợc đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm:
- Thế chấp quyền sử dụng đất;
- Thế chấp rừng sản xuất là rừng trồng; - Cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay; - Thế chấp tàu biển;
- Các trƣờng hợp khác, nếu pháp luật có quy định.
Các giao dịch bảo đảm bằng tài sản không thuộc các trƣờng hợp quy định nêu trên đƣợc đăng ký khi cá nhân, tổ chức có yêu cầu.
Thông thƣờng, các NHTM (bên nhận thế chấp) sẽ yêu cầu bên thế chấp phải có trách nhiệm đăng ký thế chấp. Tuy nhiên, đối với trƣờng hợp tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất thì bên thế chấp và NHTM đều có nghĩa vụ đăng ký thế chấp (Theo quy định tại Khoản 2, Điều 717 Bộ luật dân sự 2005; Khoản 1, Điều 719 Bộ luật dân sự 2005; Điều 130 Luật đất đai 2003).
Cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm và thẩm quyền đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm (Điều 47 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm):
- Cục Hàng không Việt Nam trực thuộc Bộ Giao thông vận tải thực hiện đăng ký, cung cấp thông tin về cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay.
- Chi cục hàng hải hoặc Cảng vụ hàng hải thuộc Cục Hàng hải Việt Nam trực thuộc Bộ Giao thông vận tải thực hiện đăng ký, cung cấp thông tin về thế chấp tàu biển.
- Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trƣờng và Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trƣờng quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh thực hiện đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất.
- Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tƣ pháp thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm bằng động sản, trừ tàu bay, tàu biển và các tài sản khác không thuộc thẩm quyền đăng ký của các cơ quan quy định tại khoản 1, 2 và 3 Điều này.
Điều 10 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm quy định giao dịch bảo đảm đƣợc giao kết hợp pháp có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, trừ các trƣờng hợp sau đây:
a) Các bên có thỏa thuận khác;
b) Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố;
c) Việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp;
d) Giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng hoặc chứng thực trong trƣờng hợp pháp luật có quy định.
Việc mô tả chung về tài sản bảo đảm không ảnh hƣởng đếnhiệu lực của giao dịch bảo đảm [8].
Do đó, về nguyên tắc giao dịch bảo đảm là thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp. Việc cá nhân với cá nhân thực hiện việc vay tiền có thế chấp quyền sử dụng đất và đã đƣợc công chứng, nhƣng không thực hiện việc đăng ký thế chấp, thì giao dịch bảo đảm này chƣa có hiệu lực pháp luật.