3.2. Một số giải pháp chủ yếu (dự kiến):
3.2.1. Giải pháp khắc phục vấn đề lựa chọn nghịch
Thế chấp
Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp.
Thế chấp tài sản được lựa chọn làm biện pháp bảo đảm của hầu hết các giao dịch dân sự, đặc biệt là trong các quan hệ tín dụng. Nếu như trong biện pháp bảo đảm cầm cố tài sản, bên có nghĩa vụ phải “giao tài sản” cho bên có quyền thì trong quan hệ thế chấp, bên bảo đảm chỉ “dùng tài sản để bảo đảm” mà “không chuyển giao tài sản đó” cho bên có quyền. Dùng tài sản để bảo đảm mà không phải chuyển giao mà lợi ích của các bên trong quan hệ vẫn đạt được là 1 giải pháp tuyệt vời hữu hiệu chỉ có ở biện pháp thế chấp tài sản. Tài sản bảo đảm được coi là phao cứu sinh của hoạt động NH, bảo đảm NH có thể thu hồi ít nhất là vốn gốc khi rủi ro khách hàng không trả được nợ xảy ra. Phần lớn tài sản bảo đảm của NH là quyền sở hữu nhà ở, quyền sử dụng đất (sau đây gọi tắt là nhà đất). Tuy nhiên, thực tế hoạt động NH cho thấy, có muôn ngàn lý do làm cho quyền sở hữu nhà ở, quyền sử dụng đất, vốn là tài sản bảo đảm trở thành không bảo đảm, khiến khoản nợ xấu của NH tăng vọt trong thời gian gần đây. Để phòng ngừa và góp phần làm giảm bớt các rủi ro, nợ xấu của NH, tác giả tập trung trình bày 04 vấn đề cơ bản khi thẩm định hồ sơ pháp
lý của giao dịch bảo đảm bằng biện pháp thế chấp tài sản.
Vấn đề thứ nhất: Thẩm định về nhân thân của người tham gia ký kết hợp đồng thế chấp tài sản.
Vấn đề tưởng là đơn giản nhưng trong thực tế lại rất phức tạp vì đã có trường hợp do cán bộ NH, công chứng viên không làm hết trách nhiệm đã công chứng hợp đồng có chữ ký giả, bị đánh tráo người ký hợp đồng thế chấp do người yêu cầu công chứng không có chứng minh thư (chỉ có đơn xác nhận mất giấy tờ, đơn xin cấp chứng minh thư có xác nhận của công an xã, phường); dùng chứng minh thư photo; chứng minh thư bị sửa; chứng minh thư giả; người giống trong ảnh của chứng minh thư để thay thế người đã chết thậm chí thay thế cả người đang còn sống; dùng hợp đồng ủy quyền giả để ký hợp đồng
2. Cảnh báo về việc xác định người ký kết hợp đồng có đủ năng lực hành vi dân sự
Trong thực tế, có trường hợp công chứng viên đã cho cả người vừa mới chết lăn tay điểm chỉ vào hợp đồng hoặc cho cả người đang còn sống khỏe mạnh nhưng có dấu hiệu của bệnh thần kinh cũng lăn tay, điểm chỉ vào hợp đồng. Công chứng viên càng khó xác định năng lực hành vi dân sự hơn đối với những người bị tâm thần phân liệt, có lúc bình thường và có lúc bị bệnh.
3. Cảnh báo về việc xác định người ký kết hợp đồng có đủ thẩm quyền hay không ?
Trong trường hợp ký kết hợp đồng thế chấp giữa 02 pháp nhân thì mỗi bên chỉ cần một người đại diện ký hợp đồng. Đối với NH, ít khi người đại diện theo pháp luật ký hợp đồng, mà thường do người được uỷ quyền ký, trong đó không ít trường hợp uỷ quyền cho người thứ ba một cách thường xuyên, liên tục. Phổ biến là trường hợp, người đại diện pháp luật của NH uỷ quyền cho giám đốc chi nhánh, sau đó giám đốc chi nhánh uỷ quyền lại cho phó giám đốc hoặc trưởng phòng. Ngược lại, để phòng ngừa rủi ro, NH nên chấp nhận cho bên vay là doanh nghiệp uỷ quyền một cấp cho người thứ hai và thường là có vị trí ngay dưới người uỷ quyền ký hợp đồng.
Việc đòi hỏi như trên của NH là chặt hơn đòi hỏi của pháp luật, nhưng nó có ý nghĩa quan trọng trên thực tế, nhằm hạn chế rủi ro về chủ thể ký hợp đồng, giúp cho hợp đồng thế chấp an toàn và dễ dàng hơn trong việc thu hồi nợ.
- Đối với bên thế chấp là doanh nghiệp, thì đòi hỏi phải có sự thông qua của Hội đồng Thành viên hoặc Chủ sở hữu công ty hoặc HĐQT đối với các trường hợp giá trị tài sản bảo đảm đạt đến một mức nhất định như: “bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty” (Điều 47, 64 và 108 Luật Doanh nghiệp).
- NH phải chọn người đại diện hợp pháp để ký hợp đồng
Tại Khoản 5, Điều 144 của Bộ Luật dân sự đã quy định về phạm vi đại diện:
4. Cảnh báo về 07 khả năng rủi ro khi ký hợp đồng với người được ủy quyền thế chấp tài sản
Trong thực tế, nhiều trường hợp mua bán tài sản được “ngụy trang” dưới hợp đồng ủy quyền cho người được ủy quyền có đầy đủ quyền sở hữu : sử dụng, chiếm hữu, định đoạt. Khi một người được ủy quyền sở hữu nói chung và được ủy quyền thế chấp tài sản để vay vốn tại NH nói riêng thì sẽ có 07 khả năng rủi ro có thể xảy ra: - Rủi ro thứ nhất: Khi giá bất động sản tăng lên hoặc đóng băng, xuống thấp một bên vẫn có thể yêu cầu tòa án tuyên vô hiệu hợp đồng ủy quyền trên cơ sở hợp đồng này được xác lập nhằm che giấu giao dịch mua bán bất động sản, vốn là giao dịch thuộc ý chí đích thực của các bên.
- Rủi ro thứ hai: Theo Điều 589 BLDS, hợp đồng ủy quyền sẽ bị chấm dứt đương nhiên (dù các bên có thỏa thuận khác) trong trường hợp: “bên ủy quyền hoặc bên được ủy quyền chết, bị tòa án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự, mất tích hoặc là đã chết”. Như vậy, nếu nhận thế chấp trong trường hợp này thì sẽ dẫn đến rủi ro rất cao cho NH, hợp đồng ủy quyền chấm dứt (do chủ sở hữu, chủ sử dụng tài sản thế chấp chết) kéo theo hợp đồng thế chấp không còn giá trị pháp lý. Hoặc chủ sở hữu, chủ sử dụng tài sản đã chết, mà người nhận ủy quyền vẫn sử dụng hợp đồng ủy quyền để xác lập giao dịch thế chấp thì lúc này hợp đồng thế chấp sẽ vô hiệu hoàn toàn.
- Rủi ro thứ ba: Bên ủy quyền hoặc bên được ủy quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng theo Điều 588 BLDS; đối với hệ thống quản lý công chứng hiện nay thì NH không thể biết được việc một bên đã đơn phương chấm dứt hợp đồng và cứ thế giao kết hợp đồng thế chấp với người nhận ủy quyền (với tư cách là người đại diện theo ủy quyền) thì lúc này sẽ phát sinh tranh chấp và nguy cơ quan hệ thế chấp bị vô hiệu rất cao.
- Rủi ro thứ tư: khi bên ủy quyền có nghĩa vụ với một bên thứ ba, ví dụ nợ đối tác, cơ quan thuế hay NH thì theo quy định của Luật Tố tụng dân sự, quản lý thuế, thi hành án... các chủ nợ này có quyền yêu cầu phong tỏa, kê biên và phát mãi các tài sản của bên ủy quyền, bao gồm cả bất động sản đã “chuyển nhượng” theo hợp đồng ủy quyền. Trừ khi đã được chuyển giao hợp lệ cho bên thứ ba, về mặt pháp lý bất động sản vẫn thuộc quyền sở hữu của bên ủy quyền. Bên được ủy quyền về bản chất chỉ là đại diện cho chủ sở hữu nên các chủ nợ vẫn có nguyên quyền yêu cầu kê biên và/hoặc phát mãi bất động sản để thanh toán cho khoản nợ với mình.
- Rủi ro thứ năm: trên thực tế, người ủy quyền khi ký hợp đồng ủy quyền vẫn là chủ sở hữu hợp pháp của tài sản nhưng do vi phạm pháp luật nên cơ quan tố tụng đã xác định tài sản này là tang vật của vụ án hoặc là tài sản do phạm tội mà có…nếu NH cần xử lý tài sản này thì sẽ bị cơ quan tố tụng ngăn cản và nợ xấu lại trở về với nợ xấu.
- Rủi ro thứ sáu: trên thực tế, khi có nhu cầu vay vốn, bên được ủy quyền mang bất động sản thế chấp cho NH thì một số NH, đặc biệt là NH nước ngoài, từ chối việc nhận thế chấp vì các NH hiểu rõ bản chất và ngần ngại về hệ lụy của giao dịch mua bán - ủy quyền này.
- Rủi ro thứ bảy: còn có một số trường hợp khác mà nếu bên ủy quyền hoặc/và bên được ủy quyền bội tín thì mỗi bên vẫn có thể sử dụng những kỹ thuật nhất định trong việc vận dụng hợp đồng và quy định của pháp luật để tước đi một cách hợp pháp quyền lợi của bên kia. Ví dụ: có vụ việc xảy ra khi ký Hợp đồng ủy quyền xong (giao dịch thực chất là mua bán), một thời gian sau, bên ủy quyền có văn bản đề nghị NH A không nhận thế chấp quyền sử dụng đất của bên được ủy quyền… và tranh chấp xảy ra.
Theo đó, khi NH gặp phải 01 trong 07 rủi ro trên thì hợp đồng ủy quyền thế chấp tài sản bị vô hiệu và nợ xấu… vẫn chồng nợ xấu.
Vấn đề thứ hai: Thẩm định về tài sản bảo đảm
Thực tế, quy trình cho vay của các NH được xây dựng khá chặt chẽ và hạn chế hầu hết rủi ro. Vấn đề là rủi ro xảy ra thường do quy trình bị bỏ sót hoặc do nhân viên non kém nghiệp vụ không thẩm định, tìm hiểu kỹ lưỡng. Khó khăn và nguy hiểm nhất là rủi ro do đạo đức của cán bộ, nhân viên NH. Để góp phần tăng cường nhận thức về khoa học pháp lý trong thẩm định hồ sơ giao dịch bảo đảm, phòng ngừa, ngăn chặn, khắc phục, xử lý các rủi ro xảy ra, tác giả xin nêu một số trường hợp cần cảnh báo qua công tác thanh tra trên phạm vi toàn quốc như sau:
1. Cảnh báo tài sản bảo đảm ảo hoặc có tài sản thật nhưng không được định giá đúng
Có trường hơp NH cho vay và nhận thế chấp nhà đất, nhân viên NH và công chứng viên đã đồng ý ký hợp đồng thế chấp tại trụ sở NH và để khách hàng tự mang đi làm hộ thủ tục công chứng hợp đồng và đăng ký thế chấp tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Khi khách hàng trả hồ sơ thì thấy đều hợp lệ nên NH tiến hành giải ngân. Đến khi khách hàng không trả được nợ, NH đi kiểm tra mới phát hiện ra tại địa chỉ đó không có nhà và cũng không có giấy tờ nhà đất. Hóa ra, khách hàng đã làm giả giấy tờ, hồ sơ để vay được tiền. Những trường hợp giấy tờ giả khá phổ biến trong hệ thống NH, có trường hợp làm giả toàn phần, có trường hợp sử dụng giấy chứng nhận quyền sử dụng đất làm từ phôi thật để giả con dấu và chữ ký, hoặc có trường hợp phôi thật, con dấu thật nhưng chữ ký giả nên rất khó nhận biết. Trong khi đó cán bộ NH và ngay cả Công chứng viên cũng không hề được đào tạo về nghiệp vụ nhận biết, phân biệt giấy tờ giả nên bằng mắt thường thật sự rất khó để nhận biết đâu là “sổ đỏ” giả đâu là “sổ đỏ” thật.
Trong nhiều trường hợp, NH mất tiền vì không thực hiện đầy đủ thủ tục liên quan đến tài sản thế chấp, không định giá chính xác tài sản bảo đảm. Chẳng hạn, Tài sản bảo đảm của khách hàng có giá trị thật là 5 tỷ nhưng khi định giá, NH đã
định giá thành 10 tỷ để cho khách hàng vay số tiền cao hơn giá trị thật của tài sản bảo đảm, khi khách hàng không trả được nợ, NH mang xử lý tài sản bảo đảm mới biết là giá trị thật của tài sản bảo đảm thấp hơn nhiều khoản cho vay. Trường hợp này xảy ra thường xuyên hơn với các NH nhỏ, khi mà cán bộ NH hoặc hỗ trợ tín dụng chỉ định giá tài sản bằng cách tham khảo giá bán, chuyển nhượng nhà ở, đất ở của khu vực có tài sản thế chấp thông qua internet mà không trực tiếp đến kiểm tra, thẩm định hiện trạng nhà, đất – giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, sử dụng.
Thực tế cho thấy, có nhiều NH bỏ qua việc lập hợp đồng thế chấp, công chứng hợp đồng khi cho vay ngắn hạn 1 - 2 tuần, nhưng lại cầm luôn sổ đỏ của khách hàng để gây áp lực trả nợ. Tuy nhiên, khi khách hàng không trả được nợ, NH đã phải giao trả sổ đỏ, bởi theo quy định pháp luật không có hợp đồng thế chấp nghĩa là không có biện pháp bảo đảm cho hợp đồng vay vốn.
Như vậy, nhà đất tưởng là tài sản cố định, không thể di dời, không mất đi đâu được thì rất là bảo đảm và có giá trị, nhưng đã dễ dàng trở thành không bảo đảm. Chưa kể, có NH làm thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp, nhưng lại không đăng ký giao dịch bảo đảm kịp thời hạn, thậm chí không thực hiện việc đăng ký giao dịch đảm bảo dẫn đến khách hàng đi đăng ký thế chấp cho một giao dịch trước đó và NH trở nên mất quyền ưu tiên khi xử lý tài sản thế chấp, tức là gần như cũng mất luôn tài sản bảo đảm.
Giải pháp: Hợp đồng thế chấp phải được công chứng và cán bộ NH, công chứng viên cần yêu cầu người có tài sản bảo đảm là nhà đất phải có giấy xác nhận của UBND phường, xã về tình trạng nhà đất đang sử dụng ổn định, không có tranh chấp, không bị kê biên để bảo đảm thi hành án.
2. Cảnh báo tài sản bảo đảm bị rủi ro do biến cố khách quan
Cách đây vài năm, một NH TMCP lâm vào tình huống dở khóc dở cười khi tài sản bảo đảm của một khoản vay là nhà đất trôi tuột theo một vụ sạt lở đất. NH chỉ còn cách chấp nhận mất khoản vay đó, bởi "con nợ" không có khả năng trả nợ, mà tài sản bảo đảm nay đã biến mất. Tương tự, các vụ sạt lở đất tại Thanh Đa (quận
Bình Thạnh, TP. HCM) đã chôn vùi vào lòng sông hàng chục căn hộ và cũng cuốn theo khối tài sản không nhỏ của NH được dùng để thế chấp. Đây là một phần rủi ro liên quan đến tài sản bảo đảm của NH, mà nguyên nhân chủ yếu là yếu tố khách quan, đến từ bên ngoài, là trường hợp bất khả kháng theo luật định và NH rất khó kiểm soát.
Giải pháp: Trong trường hợp có yếu tố tự nhiên bất lợi với tài sản bảo đảm thì NH nên yêu cầu khách hàng phải mua bảo hiểm cho tài sản bảo đảm.
3. Cảnh báo rủi ro đến từ chính sách, pháp luật
Chẳng hạn như hiện tại, nhà và đất được quản lý riêng, nhà do Bộ Xây dựng quản lý theo Luật Nhà ở, đất do Bộ Tài nguyên và Môi trường quản lý theo Luật Đất đai. Từ năm 2003, Luật Đất đai có hiệu lực, song Luật Nhà ở đến ngày 1/7/2006 mới có hiệu lực. Điều này dẫn đến trường hợp có NH cho vay, tài sản thế chấp là 360 m2 đất ở khu vực khá đắt đỏ của Hà Nội của một bên thứ ba. Sau một thời gian, bên thế chấp xây một biệt thự trên đất đó. Khi khách hàng không có khả năng trả nợ, NH muốn xử lý tài sản thế chấp nhưng không được, bởi hợp đồng thế chấp chỉ có tài sản là quyền sử dụng đất, nhà ở vẫn thuộc quyền sở hữu của bên thứ ba và bên này không thế chấp nhà hay tài sản gắn liền với đất. Không có cách nào để chuyển biệt thự đi nơi khác, NH đành làm ngơ đối với khoản vay nói trên. Đáng nói là, đến nay vẫn còn NH chưa nhận thức được rủi ro này để đưa những điều khoản về nhận cả tài sản hình thành trên đất trong tương lai vào hợp đồng.