7. Kết cấu của luận án
2.3.1.Hợp đồng BOT trong các dựán về giaothông đường bộ ở một số nước trên
Mô hình hợp tác công - tư đã và đang được triển khai ở nhiều nước trong nhiều thập niên qua với mục đích tăng cường các nguồn lực để thực hiện các dự án phát triển cơ sở hạ tầng của nhà
nước trong quá trình cải cách khu vực công. Trong thời gian gần đây, Việt Nam đang tích cực nghiên cứu và triển khai thí điểm một số hình thức của mô hình PPP, trong đó phổ biến là hình thức hợp đồng Xây dựng - Vận hành - Chuyển giao (BOT). Việc nghiên cứu kinh nghiệm quốc tế trong quản lý thực hiện dự án BOT tại các nước trên thế giới sẽ giúp ích rất lớn cho quá trình vận dụng mô hình thực hiện dự án BOT ở Việt Nam.
* Pháp luật về BOT của Malaysia
Malaysia đã bắt tay vào thực hiện chương trình tư nhân hóa đường cao tốc từ năm 1985. Malaysia đã lựa chọn hình thức hợp đồng BOT để thực hiện tư nhân hóa và đã xây dựng thành công 30 tuyến đường cao tốc với tổng chiều dài hơn 1.600 km kết nối phần lớn các khu vực của bán đảo Malaysia. Các nhà nghiên cứu đã phân tích và chỉ ra rằng mặc dù Malaysia đã thành công trong việc xây dựng và phát triển mạng lưới đường cao tốc thông qua hình thức hợp đồng BOT, song còn nhiều vấn đề tồn tại cần phải được nghiêm túc đánh giá để đưa ra các giải pháp cải thiện như hành lang pháp lý, thể chế thực hiện, tính minh bạch và cạnh tranh trong đấu thầu cũng như sự bất đồng của dư luận về mức phí và chế độ thu phí, cụ thể như sau:
Về hành lang pháp lý: hiện nay, Malaysia chưa có một đạo luật cụ thể về PPP hoặc BOT. Các dự án BOT thực hiện theo quy định tại Hướng dẫn về công tác tư nhân hóa do Vụ Kế hoạch kinh tế (thuộc Văn phòng Thủ tướng) ban hành năm 1985, Quy hoạch công tác tư nhân hóa của Malaysia ban hành năm 1991 và Luật đường bộ 1984. Việc thiếu Luật BOT đã dẫn đến thực trạng sử dụng nhiều đánh giá chủ quan và tự quyết trong lựa chọn, phê duyệt và quyết định các dự án đường cao tốc BOT. Việc xây dựng và ban hành được Luật BOT phù hợp, trong đó xét đến tất cả các khía cạnh để thực hiện quy trình này từ khi khởi đầu đến khi chuyển giao lại cho Chính phủ sẽ giúp Malaysia có thể cải thiện được sâu rộng quá trình quản lý thực hiện các dự án BOT.
Về thể chế thực hiện: việc có quá nhiều các cơ quan chính phủ cùng tham gia vào quá trình quản lý dự án BOT trong rất nhiều vai trò và đôi khi có sự trùng lặp (Bộ Công việc 17, Bộ Tài chính, Văn phòng Viện chưởng lý 18, Vụ hợp tác công tư thuộc Văn phòng Thủ tướng...) đã gây ra sự quan liêu và chậm trễ trong khi ra quyết định. Vì vậy, Malaysia cần thiết lập một đơn vị chuyên trách tập trung tất cả trách nhiệm liên quan đến quản lý thực hiện dự án BOT để tăng cường hiệu quả thực hiện.
Về quản lý đối với các trường hợp nhà đầu tư tự đề xuất dự án: thông lệ và quy định hiện hành tại Malaysia cho phép nhà đầu tư được tự đề xuất dự án BOT trình Chính phủ xem xét. Thực tế cho thấy trong hầu hết các trường hợp, Chính phủ đều chấp thuận hướng đề xuất của nhà đầu tư, mặc dù nhiều dự án không đảm bảo được các yêu cầu về tính đổi mới và các đặc trưng riêng biệt để làm căn cứ cho quyết định lựa chọn (ví dụ như dự án đơn giản chỉ là nâng cấp một số đường nối đã có hoặc xây dựng những quãng ngắn của đường cao tốc, không đòi hỏi kỹ thuật hoặc công nghệ đặc biệt và có thể được thực hiện theo hệ thống đấu thầu thông thường). Vì vậy, Malaysia cần thắt chặt các tiêu chuẩn lựa chọn đối với trường hợp nhà đầu tư tự đề xuất dự án, cụ thể như giới hạn các lĩnh vực và điều kiện cụ thể được áp dụng hình thức này.
Về tính cạnh tranh và minh bạch trong đấu thầu: quá trình thực hiện các dự án đường cao tốc BOT trong thời gian qua ở Malaysia đã cho thấy có rất ít các yếu tố cạnh tranh và minh bạch. Chính phủ có khuynh hướng ưu tiên đối với hình thức thỏa thuận trực tiếp, dẫn đến gia tăng sự hoài nghi của dư luận về khả năng tham nhũng và lỏng lẻo trong quản lý. Vì vậy, đối với các dự án BOT đường cao tốc tiếp theo, Malaysia cần bắt buộc thực hiện quy trình đấu thầu cạnh
tranh, đồng thời công khai các quyết định có liên quan của Chính phủ.
Về chính sách chia sẻ rủi ro: cơ chế chia sẻ rủi ro hiện nay đang tạo quá nhiều ưu đãi đối với lĩnh vực tư nhân và áp lực cho Chính phủ, như hỗ trợ quá mức đối với việc đảm bảo rủi ro (ấn định tăng phí trong vòng mỗi 3 hoặc 5 năm, đảm bảo lưu lượng giao thông tối thiểu, bồi thường tổn thất tài chính...). Malaysia cần nghiên cứu, cân nhắc thay thế bằng các cơ chế khác phù hợp hơn để có thể đảm bảo chia sẻ rủi ro một cách công bằng giữa hai bên.
* Pháp luật về BOT của Philippin
Philippin là quốc gia đầu tiên ở khu vực Đông Nam Á đã ban hành Luật BOT và Chính phủ của Tổng thống Ramos đã sử dụng giải pháp BOT một cách thành công trong giải quyết vấn nạn thiếu hụt về năng lượng vào những năm 90. Chính phủ đã tạo ra một cơ cấu thể chế để hỗ trợ chương trình cơ sở hạ tầng tư nhân, trong đó có BOT: mỗi cơ quan có một trung tâm BOT, chịu trách nhiệm điều phối việc thiết kế, thực hiện các dự án BOT của mình; Quốc gia, tỉnh và chính quyền thành phố lựa chọn các dự án theo phân cấp quy định; các cơ quan đề xuất danh sách các dự án ưu tiên và phải có sự chấp thuận của Ủy ban điều phối và cơ quan phát triển đầu tư kinh tế quốc gia. Chính phủ cũng thành lập một Trung tâm BOT (trực thuộc Bộ Thương mại) để thực hiện các nhiệm vụ như tập hợp danh sách các dự án được đề xuất đủ điều kiện; tư vấn cho nhà đầu tư nước ngoài kinh doanh tại Philippines trong lĩnh vực xây dựng các dự án cơ sở hạ tầng; hỗ trợ kỹ thuật và đào tạo cho các quan chức chính quyền trung ương và địa phương về việc thiết kế và thực hiện dự án; quảng bá cho chương trình BOT Philippines và dự án cụ thể thông qua các tài liệu quảng cáo và các chương trình đường bộ.
Trên cơ sở đánh giá, phân tích thực tiễn triển khai các dự án BOT tại Philippin, các nhà nghiên cứu đã chỉ ra các bài học kinh nghiệm nhằm cải thiện hiệu quả quản lý, thực hiện dự án BOT ở Philippin trong thời gian tới:
Về khuôn khổ pháp lý: cần phải phân biệt rõ giữa vai trò của văn bản Luật (Luật BOT) và các quy định, quy tắc về tổ chức thực hiện (IRR); trong đó Luật BOT cung cấp khuôn khổ pháp lý, quy định rõ về vai trò, trách nhiệm, chức năng, quyền lực, quyền và nghĩa vụ của các cơ quan chính phủ liên quan, gồm cơ quan chịu trách nhiệm giám sát và cơ quan chịu trách nhiệm thực hiện trong suốt vòng đời của dự án;
các IRR quy định về các vấn đề mang tính kỹ thuật, hoạt động và tránh nhắc lại nguyên văn các nội dung của Luật. Thực tế Luật BOT của Philippin hiện bao gồm cả 02 yếu tố là khuôn khổ pháp lý và quá nhiều các quy định chi tiết mang tính kỹ thuật, hoạt động; dẫn đến hạn chế khả năng linh hoạt của Chính phủ trong việc đáp ứng tốc độ thay đổi nhanh chóng về công nghệ, thị trường tài chính và các vấn đề khác có thể ảnh hưởng tới dự án BOT (đặc biệt là trong bối cảnh các đề xuất sửa đổi, bổ sung Luật phải trải qua quy trình hết sức phức tạp và kéo dài ở Philippin).
Về thể chế thực hiện: cần quy định rõ về trách nhiệm của các cơ quan thực hiện công đoạn đề xuất, thẩm định và phê duyệt dự án. Kinh nghiệm thực hiện dự án BOT ở Philippin cho thấy tầm quan trọng của việc thiết lập một cơ quan chịu trách nhiệm giám sát quá trình thẩm định và phê duyệt dự án, trong khi các bộ, ngành, địa phương chịu trách nhiệm đề xuất dự án, chuẩn bị điều khoản tham chiếu, xác định phạm vi dự án sẽ được đấu thầu. Các bộ, ngành, địa phương không được tham gia vào quá trình thẩm định và phê duyệt dự án để tránh xung đột với vai trò đề xuất dự án.
do thiếu năng lực về kỹ thuật, thiếu chuyên gia pháp lý và tài chính. Tại Philippin đã có một số trường hợp các bộ, ngành, địa phương thậm chí không thể đưa ra yêu cầu mời thầu do hạn chế về năng lực trong giai đoạn xác định dự án và chuẩn bị hồ sơ mời thầu. Chính điều này đã dẫn đến thực trạng khu vực tư nhân tự đưa ra các đề xuất dự án (theo Luật BOT, hình thức này chỉ được thực hiện trong một số trường hợp được quy định cụ thể). Cơ quan bộ, ngành, địa phương không đủ năng lực đề xuất và chuẩn bị cho công tác đấu thầu cạnh tranh đương nhiên cũng sẽ gặp rất nhiều khó khăn, thậm chí là không thể đủ năng lực để xem xét hồ sơ tự đề xuất dự án của nhà đầu tư. Tình huống này dẫn đến nảy sinh các tiêu cực như đàm phán không minh bạch, thương lượng sân sau, động cơ chính trị... để có thể được xem xét, phê duyệt. Để đối phó với tình trạng đó, Philippin cần huy động nguồn lực và xây dựng được cơ chế tài chính nhằm giúp cho các bộ, ngành, địa phương có điều kiện phát triển, tăng cường năng lực của cán bộ công chức chịu trách nhiệm đề xuất, chuẩn bị dự án; hoặc thuê các chuyên gia giỏi về kỹ thuật, pháp lý và tài chính nhằm đưa ra được đề xuất dự án tốt để tổ chức đấu thầu cạnh tranh. Luật BOT cần thể hiện rõ được quan điểm của Chính phủ về việc ưu tiên đấu thầu cạnh tranh trong lựa chọn nhà đầu tư dự án BOT; đồng thời khẳng định hình thức đàm phán trực tiếp, nhà đầu tư tự đề xuất dự án là các trường hợp ngoại lệ, cá biệt, chỉ được thực hiện trong một số trường hợp nhất định.
Về hợp đồng BOT: soạn thảo hợp đồng, đàm phán để đi tới thống nhất về các điều khoản và điều kiện của hợp đồng cũng là một trở ngại trong quá trình thựchiện dự án BOT. So với đối tác tư nhân là những người có được sự tư vấn của các chuyên gia hàng đầu về pháp lý và tài chính, cơ quan thực hiện dự án thường không có đủ năng lực và kỹ năng cần thiết để có thể hiểu biết đầy đủ nội dung hợp đồng và ảnh hưởng của các điều khoản quy định trong hợp đồng, dẫn đến yếu thế trong đàm phán với đối tác tư nhân và có thể ảnh hưởng đến khả năng tối đa hóa lợi ích công. Chính vì vậy, cơ quan thực hiện dự án phải xây dựng và tăng cường năng lực về kỹ năng soạn thảo, đàm phán, thương lượng và giám sát thực hiện hợp đồng BOT.
Về đánh giá dự án: nhằm mục đích đánh giá xem dự án có mang lại kết quả đầu ra như dự kiến hay không, Dự án cần được tổ chức đánh giá thường xuyên trong quá trình thực hiện cũng như định kỳ sau một khoảng thời gian nhất định. Công tác đánh giá nên được đảm nhiệm bởi một bên thứ ba độc lập, ví dụ như các tổ chức, viện, học viện nghiên cứu danh tiếng. Cơ quan thực hiện dự án và đối tác tư nhân phải cung cấp cho bên thứ ba các hồ sơ, dữ liệu cần thiết để phục vụ cho việc đánh giá.
* Pháp luật về BOT của Hồng Kông [28]
Kinh nghiệm quản lý dự án BOT của Hồng Kông hiện nay được coi là một trong các thông lệ thực hành tốt về quản lý dự án BOT. Một số kinh nghiệm đúc kết từ việc triển khai thành công các dự án BOT của Hồng Kông như sau:
Về công tác nghiên cứu khả thi: trước khi quyết định lựa chọn hình thức hợp đồng BOTcho một dự án, Chính phủ cần phải xác định được liệu lĩnh vực tư nhân có thể thực hiện dự án trong điều kiện rủi ro có thể chấp nhận được và được hưởng một khoản lợi nhuận hợp lý (không quá mức); đồng thời, dự án có đảm bảo mang lại dịch vụ có chất lượng và có giá phí ở mức công chúng có thể chấp nhận được hay không. Công tác nghiên cứu khả thi xem xét đánh giá về phương diện kỹ thuật, tài chính, tác động môi trường, các khía cạnh pháp lý và được thực hiện bởi một nhóm các chuyên gia lựa chọn từ các kỹ sư, nhà tư vấn tài chính, pháp lý hàng đầu.
đồng BOT, Chính phủ chuẩn bị một cuốn thông tin để cung cấp miễn phí cho các nhà thầu tiềm năng. Thông báo mời thầu được đăng tải trên cả báo địa phương và báo quốc tế. Trước thời điểm đóng thầu, các nhà thầu được phép gửi yêu cầu làm rõ hồ sơ mời thầu; thông tin làm rõ sẽ được gửi tới tất cả các nhà dự thầu trong trường hợp việc làm rõ được coi là không mang tính bí mật đối với một nhà dự thầu cụ thể; trường hợp nhà dự thầu đề nghị được phản hồi một cách bí mật, và Chính phủ đồng ý rằng thông tin phản hồi không cần phải gửi tới các nhà dự thầu khác thì thông tin sẽ được gửi cho riêng nhà dự thầu đó; ngược lại, nếu Chính phủ cho rằng thông tin cần được gửi tới tất cả các nhà dự thầu, Chính phủ sẽ thông báo cho nhà dự thầu đó về quan điểm của Chính phủ đối với việc gửi thông tin(trước khi thực hiện gửi) và cho phép nhà thầu đó được quyền rút lại yêu cầu làm rõ nếu muốn.
Về công tác lự chọn nhà thầu: Chính phủ thành lập 01 ban chấm thầu, đối với các dự án đường hầm, Trưởng Ban chấm thầu thường đến từ Bộ Giao thông vận tải, các thành viên còn lại đến từ Bộ Tài chính, một số bộ ngành có liên quan, các chuyên gia tư vấn về tài chính và pháp lý. Chính phủ sẽ đàm phán với các nhà dự thầu nhằm mục đích có được lựa chọn tốt nhất cho công chúng như giảm chi phí đầu tư, giảm mức phí… kết quả đánh giá hồ sơ dự thầu được căn cứ trên cả kết quả đàm phán và tiếp nhận các đề xuất sửa đổi của nhà dự thầu. Toàn bộ quá trình xét thầu phải được thực hiện dưới sự giám sát của Ủy ban phòng chống tham nhũng (đây là tổ chức đóng vai trò chính trong việc giảm thiểu mức độ tham nhũng ở Hồng Kông trong nhiều năm qua).
Về hợp đồng BOT: để hướng tới một kết quả hai bên cùng có lợi, hợp đồng cần quy định chi tiết về các vấn đề quyền, nghĩa vụ của Chính phủ và nhà đầu tư, tài chính và thuế, thiết kế và thi công, vận hành, bảo trì bảo dưỡng, đất đai, giá phí và thời gian dừng thu phí, dự toán chi phí, các thỏa thuận đảm bảo, đề nghị bảo lãnh, thủ tục thiết kế và kiểm tra, các thủ tục về việc thay đổi…
Về kiểm soát chất lượng thiết kế và thi công: hợp đồng yêu cầu nhà đầu tư phải chỉ định một đơn vị độc lập kiểm tra về thiết kế và giám sát thi công. Thủ tục kiểm tra, giám sát được chia thành 03 bước: phê duyệt thiết kế về mặt nguyên tắc, phát triển thiết kế và kiểm tra thiết kế, giám sát thi công.
Về cơ chế điều chỉnh giá phí: mục tiêu của Chính phủ là nhằm đạt được chế độ thu phí ở mức thấp và ổn định trong thời gian nhà đầu tư vận hành dự án. Lý do của việc đưa ra cơ chế điều chỉnh giá phí là nhằm duy trì chế độ thu phí ở mức thấp và ổn định, trong khi vẫn cho phép nhà đầu tư quyền tăng giá trong một số điều kiện nhất định và tại các thời điểm cụ thể với kỳ vọng đạt được một mức lợi nhuận hợp lý (không quá mức). Chính phủ và nhà đầu tư dự án thỏa thuận trước về mức tối đa và tối thiểu của doanh thu thuần ước tính (ENR) cho từng năm và xác định trước số lần, mức tăng phí dự kiến vào các thời điểm cụ thể trong suốt thời gian nhà đầu tư vận hành dự án. Cuối