7. Kết cấu của luận án
2.2.2. Các yếu tố công và tưtrong hợp đồng BOT
hợp đồng BOT được coi là lĩnh vực luật công hay luật tư. Thuật ngữ luật công hay luật tư là thuật ngữ xuất phát từ cách phân chia hệ thống pháp luật của một số nước. Kể từ thời La Mã cổ đại cho đến nay, hầu hết các nền tài phán theo hệ thống pháp luật bắt nguồn từ luật La Mã, các nước theo hệ thống pháp luật lục địa đều có sự phân biệt giữa luật công và luật tư. Mặc dù sự phân biệt giữa luật công và luật tư ít ảnh hưởng tới các nước theo hệ thống thông luật, gần đây các học giả theo hệ thống thông luật cho rằng sự phân chia luật công và luật tư là cần thiết.
Sự phân chia lĩnh vực luật công và lĩnh vực luật tư cũng làm ảnh hưởng tới vấn đề tổ chức tư pháp. Các nước theo học thuyết pháp luật lục địa thường có hai hệ thống tòa án để thi hành luật công và luật tư. Luật tư được thi hành ở các tòa án thường còn luật hành chính và luật hiến pháp là những ngành luật công điển hình được thi hành trước hết tại các tòa án hành chính.
Ngoài ra sự phân biệt giữa luật công và luật tư cũng góp phần xác định rõ đối tượng, phạm vi điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh của pháp luật, bao gồm:
Xác định địa vị pháp lý của các bên trong quan hệ xã hội đã được điều chỉnh hóa, mô hình hóa;
Xác định cơ sở phát sinh và biến đổi hoặc chấm dứt tồn tại của các quan hệ pháp luật; Xác định tính chất của các quyền và nghĩa vụ của chủ thể
Xác định các biện pháp tác động pháp lý đối với những trường hợp vi phạm hoặc không thực hiện nghĩa vụ chủ thể, khả năng tính chất và mức độ của các chế tài tương ứng;
Xác định những biện pháp nhằm thúc đẩy việc thực hiện có hiệu quả các quyền và nghĩa vụ của chủ thể.
Phương pháp bắt buộc và phục tùng là phương pháp điều chỉnh đặc trưng của luật cũng là phương pháp bình đẳng pháp lý là phương pháp điều chỉnh đặc trưng của luật tư.
Yếu tố công thể hiện trong hợp đồng BOT ở chỗ nó là công cụ giúp Nhà nước thực hiện các chức năng đảm bảo dịch vụ công cộng của mình. Cụ thể, về mặt đối tượng của hợp đồng BOT là các công trình cơ sở hạ tầng công cộng vốn dĩ do Nhà nước phải đảm nhận. Về mặt chủ thể, trong hợp đồng BOT Nhà nước tham gia với tư cách là người đưa ra những bảo đảm cho nhà đầu tư đồng thời theo dõi, quản lý các hoạt động đầu tư và các cam kết của Nhà nước khi tham gia hợp đồng BOT là nhằm đạt được những mục tiêu kinh tế, xã hội, một chức năng quản lý của Nhà nước.
Ngược lại, hợp đồng BOT được coi là thuộc lĩnh vực luật tư khi Nhà nước coi các quy định của hợp đồng BOT như là các thỏa thuận giữa các chủ thể dân sự trong một hợp đồng thương mại bình thường và Nhà nước tham gia nghĩa vụ bình đẳng với nhà đầu tư. Hợp đồng BOT là thỏa thuận giữa các bên về việc đầu tư phát triển CSHT, mang trong mình toàn bộ các yếu tố của một hợp đồng thông thường nghĩa là hợp đồng BOT phải là sự thể hiện ý chí, tự do, tự nguyện của nhà đầu tư mà thiếu đi các yếu tố đó thì hợp đồng BOT sẽ bị vô hiệu hóa. Nhà đầu tư tham gia hợp đồng BOT không nhằm múc đích nào khác là để kinh doanh kiếm lời. Họ không quan tâm đến các yếu tố công của hợp đồng BOT mà chỉ đơn thuần tiến hành hoạt động kinh doanh như tất cả các công việc kinh doanh khác. Xét ở bình diện chung nhất mặc dù hợp đồng BOT mang một số đặc điểm của hợp đồng hành chính công, tính chất luật tư trong hợp đồng BOT thể hiện rõ nét hơn và chiếm ưu thế hơn so với các quan điểm hợp đồng BOT thuộc lĩnh vực luật công.
Sự khác nhau trong điều chỉnh pháp luật của các nước trên thế giới đối với hợp đồng BOT là thuộc lĩnh vực luật công hay luật tư xuất phát từ những đặc thù về đối tượng, chủ thể và mục đích của hợp đồng BOT. Hợp đồng BOT vừa mang tính chất của luật công vừa bao hàm các yếu tố của luật tư. Các yếu tố công và tư trong hợp đồng BOT có sự kết hợp chặt chẽ, khó có thể phân định được quan hệ này mang tính chất công hay tư. Đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng trong hợp đồng BOT
được thực hiện bằng khu vực tư nhân nên khi nói về hợp đồng này người ta thường nghĩ về yếu tố tư nhiều hơn là yếu tố công. Tuy nhiên, thực tế cho thấy vai trò điều tiết, chỉ đạo và hỗ trợ của Chính phủ là không thể thiếu, đôi khi quyết định sự thành công hay thất bại của việc thực hiện hợp đồng BOT.
Trên thế giới, tùy vào hoàn cảnh của mỗi người mà có những cách phân định và điều chỉnh pháp luật khác nhau đối với hợp đồng BOT. Một số nước coi hợp đồng BOT là thuộc lĩnh vực pháp luật tư. Một số nước trước đây cho hợp đồng BOT là thuộc lĩnh vực công nhưng sau này chuyển sang lĩnh vực tư. Sự thay đổi này nhằm thích ứng với những hoàn cảnh khác nhau phù hợp với tình hình chung của mỗi nước.
Những nước coi hợp đồng BOT thuộc lĩnh vực công tiêu biểu như Cộng hòa Séc, Tây Ban Nha. Theo pháp luật của các nước này thì hợp đồng BOT được ký kết giữa các cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư trong việc phát triển CSHT được điều chỉnh bởi luật hành chính công.
Mặc dù trong lý luận pháp luật của Việt Nam không có sự phân chia hệ thống pháp luật thành luật công hay luật tư nhưng từ những trình bày trên có thể thấy hướng điều chỉnh pháp luật Việt nam về hợp đồng BOT theo nguyên tắc của luật công hay luật tư có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong việc xác định các vấn đề có liên quan đến địa vị pháp lý của các chủ thể, việc giải quyết tranh chấp, đối tượng điều chỉnh, phạm vi điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh của pháp luật về hợp đồng BOT của Việt Nam. Do vậy, việc Việt Nam áp dụng những nguyên tắc của luật công hay luật tư trong điều chỉnh pháp luật của mình đối với hợp đồng BOT góp phần thể hiện chính sách của Việt Nam khuyến khích nhà đầu tư tư nhân thực hiện dự án CSHT theo hợp đồng BOT tại Việt Nam.
Trên cơ sở tiếp thu kinh nghiệm của các nước trên thế giới và căn cứ tình hình trong nước, Việt Nam đã có những bước tiến trong việc điều chỉnh pháp luật đối với hợp đồng BOT. Khi nghiên cứu pháp luật điều chỉnh về hợp đồng BOT của Việt Nam hoàn toàn là một lĩnh vực luật tư thì khó giải thích cho các quy định hàm chứa việc tuyên bố các chính sách quản lý Nhà nước về hợp đồng BOT. Ở đây cần phân biệt giữa hệ thống cấu trúc của pháp luật và hệ thống văn bản pháp luật hay nói cách khác là phải phân biệt mặt khách quan của pháp luật và mặt chủ quan của pháp luật để nhận diện một cách chính xác. Mặc dù các quy định pháp luật về hợp đồng BOT của Việt nam mới chỉ giải quyết các vấn đề trong vi phạm chức trách quản lý của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền liên quan đến hợp đồng nhưng cũng phải thừa nhận rằng pháp luật về hợp đồng BOT của Việt Nam hiện nay đã được dẫn chiếu tới nhiều chế định của Bộ Luật dân sự và quyền tự do thỏa thuận của các chủ thể trong hợp đồng BOT được tôn trọng mặc dù nó vẫn còn phải điều chỉnh, bổ sung nhiều trong thời gian tới.
