7. Kết cấu của luận án
2.2.3.Hình thức văn bản sử dụng để ban hành quy định về hợp đồng BOT
Nhiều quốc gia thực hiện phương thức đầu tư đối tác công tư đối với CSHT giao thông đường bộ đều thông qua hình thức hợp đồng BOT. Các quốc gia đó đãthiết lập một hệ thống pháp luật, một chuong trình chính sách dài hạn và những quy định pháp luật chặt chẽ và phức hợp để điều chỉnh vấn đề này.
Ở một số nước đánh giá cao vai trò, tầm quan trọng của hợp đồng BOT đã ban hành luật riêng hoặc quy chế riêng để điều chỉnh hợp đồng BOT. Nhưng cũng có nước mặc dù cho phép phương thức đầu tư theo hợp đồng BOT lại không có bất kỳ luật hay quy chế riêng và cụ thể nào điều chỉnh hợp đồng BOT. Tất cả các nguyên tắc về hợp đồng BOT đều dựa vào các quy định chung về hợp đồng, đầu tư và doanh nghiệp. Một số nước lại xây dựng luật riêng điều chỉnh mỗi hợp đồng
BOT, nghĩa là đối với mỗi dự án BOT khác nhau sẽ thiết lập các luật riêng điều chỉnh dự án đó. Việc các quốc gia sử dụng hình thức văn bản khác nhau để quy định về hợp đồng BOT là một thực tiễn phổ biến. Tuy nhiên không thể từ kết luận rằng ở những nước có luật hoặc quy chế riêng điều chỉnh hợp đồng BOT thì có nhiều dự án BOT hoạt động hiệu quả hơn những nước không có một văn bản pháp luật riêng về lĩnh vực này. Do vậy, việc xác định có hay không nên có văn bản pháp luật riêng để điều chỉnh hợp đồng BOT hoàn toàn phụ thuộc vào hoàn cảnh cụ thể của mỗi nước, và pháp luật của quốc gia đó.
Tiêu biểu những nước không có luật riêng điều chỉnh về hợp đồng BOT là Ấn độ và Ai cập. Mặc dù không hề có bất kỳ văn bản pháp luật hay quy chế riêng biệt nào điều chỉnh hợp đồng BOT, những dự án đầu tiên của Ấn độ về xây dựng CSHT theo cấu trúc của hợp đồng BOT đã khởi nguồn từ năm 1872. Khái niệm hợp đồng BOT ở Ấn độ được hiểu là khái niệm phức hợp về thỏa thuận đầu tư đối với “toll road” ( đường thu phí) theo cách hiểu của mỹ và khái niệm cấp quyền của châu Âu. Ở Ấn độ, các hợp đồng BOT được điều chỉnh theo luật Hợp đồng năm 1872. Các tranh chấp phát sinh từ hđ BOT được giai quyết theo Luật hòa giải năm 1916. Hợp đồng BOT trong lĩnh vực cảng được điều chỉnh bởi Luật Cảng năm 1908, hợp đồng BOT trong lĩnh vực xây dựng nhà máy điện được quy định trong Luật bưu biện và Điện tin năm 1885, trong lĩnh vực đường cao tốc được quy định tại Luật đường cao tốc quốc gia.. Ngoài ra, các quy định pháp luật về hợp đồng BOT còn nằm rải rác ở các luật khác như Luật Đầu tư, Luật thuế... Tuy không điều chỉnh hợp đồng BOT trên cơ sở một văn bản pháp luật riêng biệt. Ấn độ rất khuyến khích nhà đầu tư tư nhân đầu tư vào CSHT theo hợp đồng BOT.
Khác với một số nước nêu trên, Trung Quốc sử dụng hình thức văn bản khá độc đáo để ban hành các quy định về hợp đồng BOT. Đối với mỗi dự án BOT, Trung Quốc lại ban hành những thông tư và những quy chế riêng áp dụng cho từng dự án cụ thể. Trước đây Trung Quốc không thừa nhận hợp đồng BOT do nghi ngờ về loại dự án này, đặc biệt là hợp đồng BOT với nhà đầu tư nước ngoài vì theo họđầu tư nước ngoài thường đưa ra những giải pháp đắt nhất, cung cấp thiết bị giá cao và hưởng lợi lớn. Dần dần do nhu cầu rất lớn về CSHT mà Trung Quốc đã thừa nhận loại hình hợp đồng này và sử dụng nó như một phương thức hiệu quả thu hút vốn đầu tư tư nhân cho việc xây dựng CSHT. Hiện nay Trung Quốc ban hành những thông tư riêng rẽ cho mỗi dự án. Ngoài ra để xúc tiến các hợp đồng BOT. Trung Quốc đã thành lập tổ chức phát triển đầu tư BOT do ủy ban Kế hoạch Nhà nước thành lập. Chính nhờ các chính sách hợp lý này mà các hợp đồng BOT ở Trung Quốc phát triển khá mạnh mẽ, tiêu biểu như những hợp đồng BOT phát triển các dự án tua bin.
Cũng với quan niệm tương tự, ở Hồng Kông các hợp đồng BOT được chính phủ đệ trình lên Ủy ban lập pháp và mỗi văn bản pháp luật cụ thể sẽ được thông qua để điều chỉnh cho mỗi hợp đồng BOT riêng biệt, Hông Kông với diện tích nhỏ, dân số đông, nhu cầu sử dụng đường hầm thu phí rất lớn. Đây là những thế mạnh thu hút đầu tư của khu vực tư nhân thông qua hợp đồng BOT vào Hồng Kông. Một số đặc điểm chung của hợp đồng BOT ở Hồng Kông là nguồn tài chính ổn định. Chính phủ không trợ cấp, nhà đầu tư và bên cho vay hoàn toàn chịu mọi rủi ro. Chính phủ không bảo đảm về số lượng tối thiểu của luồng giao thông. Thời hạn hợp đồng BOT ở Hồng Kông thông thường là 30 năm. Các hợp đồng BOT chủ yếu liên quan đến đường cao tốc, đường hầm và hệ thống xử lý nước thải. Mặc dù ko có văn bản pháp luật riêng biệt điều chỉnh chung về hợp đồng BOT mà mỗi hợp đồng BOT cụ thể được điều chỉnh bởi từng quyết định riêng cho mỗi dự án cụ thể song Hồng Kông cũng đã tạo ra môi trường pháp lý tích cực, không có sự can thiệp của hệ thống chính trị đối với các hoạt động đầu tư theo hợp
đồng BOT. Vì vậy, ở Hồng Kông các hợp đồng BOT được thực hiện hiệu quả , đem lại cho Nhà nước nguồn thu lớn tiêu biểu như hợp đồng BOT về việc phát triển dự án đường hầm Tait’s Caim và dự án Western Harbour, cảng Victoria…
Trái lại một số nước như Cộng hòa Séc, Philippin đã ban hành văn bản pháp luật riêng dưới hình thức là một đạo luật để điều chỉnh hợp đồng BOT. Năm 1994 các nhà lập pháp Cộng hòa Séc đã ban hành Luật số 3996 điều chỉnh riêng về hợp đồng BOT. Trước đó hợp đồng BOT ở Cộng hòa Séc chỉ được điều chỉnh bởi các văn bản luật khác nhau như Luật năng lượng, luật đường cao tốc… Việc ban hành một đạo luật riêng điều chỉnh hợp đồng BOT đã thể hiện Cộng hòa Séc dành quan tâm lớn cho phát triển CSHT thông qua hợp đồng BOT. Theo đạo luật này các quy định về hợp đồng BOT được pháp luật quy định rất chặt chẽ và theo hướng bảo vệ quyền lợi công cộng. Việc sửa đổi hợp đồng BOT hay việc gián đoạn thực hiện hợp đồng BOT phải tuân thủ những điều kiện rất chặt chẽ. Ví dụ bất kỳ sự thay đổi nào của hợp đồng BOT đều phải có sự phê chuẩn của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Trong quá trình thực hiện hợp đồng BOT cơ quan này có quyền yêu cầu nhà đầu tư
đạt được một số tiêu chuẩn để đảm bảo lợi ích công cộng và quyền chấm dứt hợp đồng BOT của nhà đầu tư gần như không có.Việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng BOT cũng rất chặt chẽ. Cơ quan có thẩm quyền đầu tiên giải quyết tranh chấp và có thẩm quyền duy nhất quản lý hợp đồng BOT là toàn án hành chính.
Một thực tế có thể nhìn thấy rõ là việc ban hành luật riêng điều chỉnh hợp đồng BOT không hẳn là đảm bảo cho việc thực hiện tốt hợp đồng BOT so với việc không ban hành một đạo luật riêng điều chỉnh vấn đề này. Một ví dụ điển hình có thể thấy ở Pháp, quốc gia không ban hành văn bản pháp luật riêng điều chỉnh hợp đồng BOT song việc thực hiện hợp đồng BOT lại tốt hơn một số nước có ban hành một đạo luật riêng điều chỉnh hợp đồng BOT như Thổ Nhĩ Kỳ.
Như vậy một vấn đề đặt ra là phải có hệ thống văn bản pháp luật quy định riêng về BOT không? Vấn đề này cần được giải quyết tùy thuộc vào hoàn cảnh và tình hình thực tế của mỗi nước. Đối với Việt Nam, trong bối cảnh pháp luật Việt Nam chưa chặt chẽ, chưa đạt đến sự thống nhất cao thì việc điều chỉnh các vấn đề về hợp đồng BOT bằng một văn bản pháp lý chuyên ngành riêng biệt là cân thiết vi hợp đồng BOT phức tạp có nhiều đặc thù, có giá trị lớn về cả kinh tế và chính trị, có tầm quan trọng đặc biệt đối với các nhà đầu tư.
Việc phát triển CSHT bằng nguồn vốn tư nhân thông qua hợp đồng BOT ở mỗi quốc gia phụ thuộc nhiều vào chính sách pháp luật ở nước đó. Một chính sách pháp luật hợp lý là động lực cho việc thu hút nguồn vốn lớn từ khu vực tư nhân vào phát triển cơ sở hạ tầng và là cơ sở cho sự phát triển kinh tế của các quốc gia. Tuy nhiên hợp đồng BOT đặt ra nhiều thách thức và rủi ro bởi vì hợp đồng này liên quan đến nhiều chủ thể khác nhau. Sự thành công hay thất bại của mỗi hợp đồng BOT ảnh hưởng không nhỏ đến sự phát triển của nền kinh tế mỗi quốc gia. Chính vì thế pháp luật điều chỉnh về hợp đồng BOT đặt ra rất nhiều thách thức, đòi hỏi các nhà làm luật nghiên cứu thận trọng trước khi ban hành pháp luật.
2.3. Hợp đồng BOT trong các dự án giao thông đường bộ ở một số nước trên thế giới và bàihọc kinh nghiệm gợi mở cho Việt Nam