của người sử dụng lao động
4.2.1. Sửa đổi, bổ sung cỏc quy định về quyền thiết lập cụng cụ quản lý laođộng của người sử dụng lao động động của người sử dụng lao động
Thứ nhất, cần bổ sung vấn đề ứng xử trong nội dung nội quy lao động. Theo
đú quy định NSDLĐ cú thể tỏch nội dung này xõy dựng Bộ quy tắc ứng xử. Khi xõy dựng, ban hành Bộ quy tắc ứng xử phải tuõn theo cỏc quy định như xõy dựng, ban hành nội quy lao động. Quy định như vậy sẽ cú cỏc ưu điểm sau đõy:
Một là, khắc phục được cỏc bất cập xảy ra trong thực tiễn. Đú là, trong nhiều
trường hợp cần thiết NLĐ phải cú thỏi độ, ứng xử nhất định, tạo mụi trường làm việc khụng chỉ đỳng giờ, cú nề nếp mà cũn tăng cường sự thõn thiện, đoàn kết cựng thực hiện mục tiờu chung, hoặc trong nhiều trường hợp NLĐ cú hành vi xỳc phạm hoặc cú thỏi độ chống đối NSDLĐ, NLĐ khỏc, khỏch hàng... mà trong quy định của nội dung nội quy lao động hiện nay chưa bao quỏt hết được. Trong khi đú, phỏp luật quy định NSDLĐ khụng được phộp xử lý kỷ luật lao động nếu khụng cú quy định trong nội quy lao động.
Hai là, phự hợp với thực tế ỏp dụng trong cỏc đơn vị. Đú là hiện nay hầu hết
cỏc đơn vị sử dụng lao động cú doanh thu lớn, khả năng cạnh tranh cao... đều ban hành Bộ quy tắc ứng xử. Như đó trỡnh bày, do tớnh ưu việt của nú nờn khụng chỉ cỏc doanh nghiệp, mà cỏc cơ quan nhà nước, đơn vị sự nghiệp cũng ban hành Bộ quy tắc ứng xử này.
Ba là, gúp phần tăng cường quyền QLLĐ của NSDLĐ theo hướng hiện đại,
tức là QLLĐ khụng chủ yếu ỏp dụng biện phỏp mang tớnh trừng phạt, răn đe NLĐ, mà chỳ trọng cỏc biện phỏp "mềm dẻo" nhằm tỏc động đến tõm lý, ý thức NLĐ trong việc thực hiện bổn phận của mỡnh nhằm đạt được lợi ớch cao nhất khi tham gia quan hệ lao động.
Bốn là, thể hiện sự phự hợp của phỏp luật Việt Nam với phỏp luật cỏc nước
trờn thế giới. Bởi vỡ, ở nhiều nước trờn thế giới, từ thời tiền cụng nghiệp, NSDLĐ đó thiết lập và yờu cầu NLĐ phải tuõn theo cỏc quy tắc ứng xử do mỡnh đặt ra. Đến nay, ở cỏc nước như Thụy Điển, Nhật Bản, Hoa Kỳ,... trong hầu hết cỏc tập đoàn kinh tế, cỏc cụng ty, đơn vị sử dụng lao động đều ban hành Bộ quy tắc ứng xử. Chẳng hạn, ở Thụy Điển, NSDLĐ "sử dụng quyền lực đơn phương ban hành hệ thống quy tắc ứng xử cho đơn vị mỡnh nhằm tỏc động đến tõm lý, ý thức của NLĐ là chớnh. Loại quy tắc này khỏ phổ biến, miễn là những quy định trong đú phự hợp với những thực tiễn tốt đẹp của thị trường lao động" [125, tr.19-41]. Hoặc như ở Philipin, "NSDLĐ quy định cỏc quy tắc hợp lý và cỏc quy định cần thiết, trong đú cú quy tắc ứng xử, miễn là nú thớch hợp cho hoạt động QLLĐ và thớch hợp cho hoạt động sản xuất kinh doanh của mỡnh, đồng thời đưa ra một số biện phỏp kỷ luật để bảo đảm thực hiện cỏc quy tắc núi trờn" [126, tr.9].
Năm là, bảo vệ quyền và lợi ớch hợp phỏp của NLĐ. Khi phỏp luật thừa nhận
Bộ quy tắc ứng xử thỡ đồng thời quy định khung phỏp lý để NSDLĐ ban hành. Từ đú, khắc phục tỡnh trạng NSDLĐ lạm quyền mà cú cỏc quy định xõm phạm đến quyền và lợi ớch của NLĐ. Bởi thực tế hiện nay trong nhiều đơn vị sử dụng lao động, Bộ quy tắc ứng xử quy định cỏc vấn đề về xử lý kỷ luật lao động, trừ lương, cắt thưởng, chấm dứt hợp đồng lao động... một cỏch khỏ tựy tiện.
Sỏu là, tạo cơ sở phỏp lý để cơ quan cú thẩm quyền thực hiện quản lý nhà
nước về lao động. Bởi nếu khụng quy định cụ thể thỡ cơ quan quản lý nhà nước khụng cú căn cứ để kiểm tra, thanh tra việc thực hiện phỏp luật lao động. Thực tế cho thấy, cỏc cơ quan cú thẩm quyền thực hiện thanh tra nhưng trong nội dung thanh tra khụng hề đề cập đến Bộ quy tắc ứng xử [69].
Thứ hai, cần sửa đổi khỏi niệm hợp đồng lao động theo hướng nhấn mạnh yếu
tố QLLĐ, đồng thời mở rộng nội dung cho sự thỏa thuận (bỏ quy định về "điều kiện làm việc", vỡ nú làm hẹp đi nội dung hai bờn được phộp thỏa thuận). Cú thể đưa ra khỏi niệm hợp đồng lao động như sau: Hợp đồng lao động là sự thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ trong quan hệ lao động giữa NLĐ và NSDLĐ, trong đú NLĐ thực hiện việc làm được trả lương và chịu sự QLLĐ của NSDLĐ.
Sửa đổi định nghĩa này sẽ kộo theo việc sửa đổi cỏch giải thớch về thuật ngữ "người lao động" ở khoản 1 Điều 3 BLLĐ. Theo đú, ở thuật ngữ này cần bỏ cụm từ "được trả lương và chịu sự quản lý, điều hành của NSDLĐ". Cụ thể, thuật ngữ "người lao động" được hiểu lại như sau: NLĐ là cỏ nhõn từ đủ 15 tuổi trở lờn, cú khả năng lao động, làm việc theo hợp đồng lao động.
Như thế, vừa vẫn bảo đảm bản chất thỏa thuận trong hợp đồng lao động, vừa xỏc định rừ hơn vị thế của NLĐ, NSDLĐ trong quan hệ lao động cỏ nhõn, vừa tạo cơ sở về mặt lý luận để cỏc nhà làm luật điều chỉnh cỏc quy định về ký kết, thực hiện, thay đổi, tạm hoón, chấm dứt hợp đồng lao động, trong đú đặc biệt cỏc quy định liờn quan đến trỏch nhiệm và quyền lợi cỏc bờn. Đồng thời, định nghĩa này cũng thể hiện sự phự hợp với phỏp luật cỏc nước trờn thế giới [28, tr.43-47].
Thứ ba, cần quy định NSDLĐ ký hợp đồng lao động bằng văn bản với NLĐ từ
đủ 13 đến dưới 15 tuổi khi cú cam kết bằng văn bản của người đại diện theo phỏp luật của NLĐ. Theo quy định tại khoản 2, 3 Điều 164 BLLĐ, khi tuyển lao động dưới 15 tuổi, NSDLĐ phải ký hợp đồng lao động bằng văn bản với người đại diện theo phỏp luật và phải được sự đồng ý của NLĐ này là khụng hợp lý. Bởi, thiết nghĩ rằng, khi cỏ nhõn cụng dõn Việt Nam, bằng chớnh hành vi của mỡnh thực hiện được cỏc nghĩa vụ lao động (đối với cỏc cụng việc cho phộp làm), do chưa cú năng lực hành
vi đầy đủ (chưa đủ 15 tuổi), thỡ chỉ cần sự bảo đảm của người đại diện theo phỏp luật (cam kết bằng văn bản), họ vẫn cú cỏc điều kiện về chủ thể để ký hợp đồng lao động (sức khỏe, trỡnh độ chuyờn mụn khả năng nghề nghiệp, tự nguyện làm việc, cụng việc hợp phỏp). Vỡ thế, hợp đồng lao động trong trường hợp này phải được ký giữa NSDLĐ với NLĐ chứ khụng nờn là người đại diện theo phỏp luật của NLĐ. Quy định như thế khụng chỉ nhằm bảo đảm quyền tự định đoạt của cỏ nhõn NLĐ mà cũn nhằm ràng buộc trỏch nhiệm khi họ trở thành NLĐ trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ lao động do chớnh mỡnh đó thỏa thuận. Đồng thời như thế cũng phự hợp với khỏi niệm hợp đồng lao động quy định tại Điều 15 BLLĐ và nghĩa vụ thực hiện cụng việc của NLĐ khi hợp đồng lao động đó phỏt sinh hiệu lực quy định tại Điều 30 BLLĐ. Theo đú, hợp đồng lao động chỉ ra đời trờn cơ sở thỏa thuận giữa NLĐ với NSDLĐ, đồng thời cụng việc theo hợp đồng lao động phải do NLĐ đó ký hợp đồng thực hiện.
Phỏp luật lao động của nhiều nước trờn thế giới đều cho phộp NSDLĐ sử dụng lao động chưa thành niờn, song khụng cú phỏp luật nước nào quy định về việc NSDLĐ phải ký hợp đồng lao động với người đại diện theo phỏp luật của NLĐ. Luật lao động Achentina (1975) quy định: Người chưa thành niờn 14-18 tuổi cú thể ký cỏc loại hợp đồng lao động, nhưng cha mẹ hoặc người giỏm hộ phải được biết. Luật lao động Campuchia (1997) quy định: trẻ em dưới 18 tuổi khụng được ký hợp đồng lao động khi khụng cú sự đồng ý của người giỏm hộ (Điều 181). Bộ luật lao động của Philipin (1974) quy định: khi sử dụng lao động dưới 15 tuổi thỡ bố mẹ hoặc người đỡ đầu chịu trỏch nhiệm. Thậm chớ Nhật Bản cũn quy định trong Luật
tiờu chuẩn lao động (1976) là: Chủ gia đỡnh hoặc người bảo trợ của lao động chưa thành niờn khụng được ký thay hợp đồng lao động cho NLĐ chưa thành niờn (Điều 58) [15, tr.155-159].
Từ việc tham khảo quy định của phỏp luật cỏc nước, trước đõy, BLLĐ năm 1994 đó quy định NSDLĐ được quyền ký hợp đồng lao động với NLĐ dưới 15 tuổi khi cú giấy cam kết và đồng ý theo dừi của cha mẹ hoặc người giỏm hộ hợp phỏp [131]. Trong
một thời gian dài thực hiện, thực tế đó chấp nhận quy định này bởi tớnh hợp lý của nú. Bởi vậy, cần kế thừa quy định trước đõy, và vỡ thế cần sửa đổi quy định hiện hành.
Thứ tư, cần bổ sung một số quy định đối với hợp đồng lao động ký giữa
doanh nghiệp cho thuờ lại lao động với NLĐ thuờ lại. Theo đú, hợp đồng lao động trong hoạt động cho thuờ lại lao động được coi là trường hợp đặc biệt. Cụ thể:
Một là, chi tiết một số điều khoản trong nội dung của hợp đồng lao động được ký giữa doanh nghiệp cho thuờ lại lao động và NLĐ thuờ lại. Đú là cỏc điều khoản: 1) Thời hạn của hợp đồng lao động phải được xỏc định rừ ràng trong khoảng thời gian khụng quỏ 12 thỏng; 2) Cụng việc sử dụng lao động cho thuờ lại là cụng việc cú trong danh mục được phộp cho thuờ lại; 3) Địa điểm làm việc; 4) Kỷ luật lao động, quy định rừ trỏch nhiệm của NLĐ thuờ lại trong việc tuõn thủ cỏc quy định của doanh nghiệp cho thuờ lại lao động và bờn thuờ lại lao động [71].
Hai là, hợp đồng lao động (đó chi tiết một số điều khoản như trờn) được bổ sung trong quy định tại Điều 23 BLLĐ, tương ứng với cỏc trường hợp quy định tại khoản 2 (hợp đồng lao động với NLĐ làm việc liờn quan trực tiếp đến bớ mật cụng nghệ, bớ mật kinh doanh), khoản 3 (hợp đồng lao động đối với NLĐ làm việc trong cỏc lĩnh vực nụng nghiệp, lõm nghiệp, ngư nghiệp, diờm nghiệp), khoản 4 (hợp đồng lao động đối với NLĐ được thuờ làm giỏm đốc) của Điều 23 BLLĐ.
Theo đú, khoản này quy định cụ thể như sau: Nội dung của hợp đồng lao động được ký giữa doanh nghiệp cho thuờ lại lao động với NLĐ thuờ lại, thỡ cỏc bờn cần cụ thể một số điều khoản: Thời hạn của hợp đồng lao động phải được xỏc định rừ ràng trong khoảng thời gian khụng quỏ 12 thỏng; Cụng việc sử dụng lao động cho thuờ lại là cụng việc cú trong danh mục được phộp cho thuờ lại; Địa điểm làm việc; Kỷ luật lao động, quy định rừ trỏch nhiệm của NLĐ thuờ lại trong việc tuõn thủ cỏc quy định của doanh nghiệp cho thuờ lại lao động và bờn thuờ lại lao động.
Quy định như vậy mới đủ căn cứ để ràng buộc cỏc bờn doanh nghiệp cho thuờ lại lao động và NLĐ thuờ lại trong việc thực hiện cỏc quyền và nghĩa vụ lao động trong quan hệ lao động cú tớnh đặc biệt này. Đồng thời cũn gúp phần bảo đảm tớnh khả thi của hoạt động cho thuờ lại lao động lần đầu tiờn được quy định ở Việt Nam.
Thứ năm, cần bổ sung nội dung về phớ dịch vụ, mức phớ, phương thức thanh
toỏn, trỏch nhiệm nếu vi phạm điều khoản này trong hợp đồng cho thuờ lại lao động. Bởi như đó phõn tớch, mục đớch của hoạt động cho thuờ lại lao động là nhằm mang lại lợi nhuận cho doanh nghiệp cho thuờ và đỏp ứng nhu cầu lao động của bờn thuờ lại lao động. Vỡ thế ngoài quyền và nghĩa vụ đối với NLĐ, trong nội dung hợp đồng cho thuờ lại lao động khụng thể thiếu quyền và nghĩa vụ cỏc bờn trong vấn đề phớ dịch vụ, mức phớ, phương thức thanh toỏn và trỏch nhiệm nếu vi phạm. Phỏp luật cỏc nước cú nhiều kinh nghiệm trong hoạt động cho thuờ lại lao động như Đức, Nhật Bản, Hàn Quốc... đều quy định cụ thể cỏc nội dung này trong hợp đồng cho thuờ lại lao động [81, Đ.59], [38, Đ.20].
Đồng thời quy định cụ thể mức phớ cho thuờ/thuờ lại lao động từ 10-20% tiền lương của NLĐ. Bởi lẽ, trong bối cảnh hoạt động cho thuờ lại mới được thừa nhận, nờn để trỏnh cỏc hiệu ứng tiờu cực xảy ra, đồng thời bảo đảm lợi ớch cho NLĐ thuờ lại và cỏc bờn doanh nghiệp cho thuờ và thuờ lại lao động, phỏp luật cần quy định mức sàn phớ cho thuờ/thuờ lại lao động dựa vào tỷ lệ tiền lương của NLĐ thuờ lại. Mức phớ dịch vụ được quy định trờn cơ sở tham khảo thực tiễn hoạt động cho thuờ lại lao động ở nước ta từ năm 2001 đến trước khi BLLĐ năm 2012 ra đời. Theo Bỏo cỏo đỏnh giỏ về hoạt động cho thuờ lại lao động ở Việt Nam của Bộ Lao động, thương binh và xó hội thỡ mức phớ dịch vụ dao động từ 15%-25% tiền lương của NLĐ [21, tr.43].
Thứ sỏu, cần sửa đổi quy định về thời hạn cho thuờ/thuờ lại lao động. Theo
đú, thời hạn cho thuờ/thuờ lại lao động hoàn toàn do cỏc bờn tự thỏa thuận, nhưng tối đa khụng quỏ thời hạn Giấy phộp hoạt động cho thuờ lại là 36 thỏng (khụng tớnh trường hợp gia hạn). Với thời hạn này mới cú thể đảm bảo được quyền lợi của doanh nghiệp cho thuờ, cũng như đỏp ứng nhu cầu lao động của bờn thuờ lại đối với một số cụng việc trong thời gian xỏc định. Từ đú, gúp phần bảo đảm quyền lợi về việc làm, thu nhập của NLĐ làm việc trong doanh nghiệp cho thuờ lại lao động.
Như đó trỡnh bày, dự phỏp luật khụng khuyến khớch hoạt động cho thuờ lại lao động phỏt triển, song khi đó thừa nhận thỡ cần bảo đảm cho cỏc quy định này được thực hiện trờn thực tế, trỏnh cỏc quy định của phỏp luật chỉ nằm trờn giấy, khụng cú tớnh khả thi.