a. Tồn tại tại cỏc Ngõn hàng núi chung và tại GP.Bank núi riờng: bộ mẫu biểu Hợp đồng thế chấp bất động sản của bờn thứ ba/Hợp đồng thế chấp ba bờn - Hợp đồng này được ỏp dụng khi khỏch hàng vay vốn và bờn cú tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ của khỏch hàng vay vốn là hai chủ thể khỏc nhau.
- Cỏc bờn tham gia ký kết là: Ngõn hàng - Bờn thế chấp - Bờn vay vốn. Theo quan điểm từ phớa cỏc ngõn hàng: Việc để thờm Bờn vay vốn ký tại Hợp
đồng thế chấp là thể hiện sự khỏch quan đồng thời cũng thể hiện về việc “biết” việc thế này. Tuy nhiờn, xột theo quy định của phỏp luật về thế chấp “Thế chấp tài sản là việc bờn bảo đảm dựng tài sản thuộc sở hữu của mỡnh (tài sản này cú thể là tài sản hiện hữu hoặc tài sản hỡnh thành trong tương lai) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bờn nhận bảo đảm mà khụng chuyển giao tài sản đú cho bờn nhận bảo đảm giữ” và quan điểm của Tũa ỏn hiện nay: việc thế chấp là song phương, Hợp đồng thế chấp là Hợp đồng hai bờn chứ khụng phải ba bờn như cỏc mẫu ngõn hàng sử dụng hiện nay. Vỡ vậy. đó cú Tũa ỏn tuyờn vụ hiệu Hợp đồng thế chấp với cơ sở nờu trờn. Hệ thống ngõn hàng đang vụ cựng bối rối và hoang mang khi cả thời gian dài vừa qua, ngõn hàng đó ký kết hàng ngàn Hợp đồng thế chấp dạng này mà trong số đú, lượng khỏch hàng quỏ hạn khụng trả được nợ cũng khụng phải con số nhỏ. Số nợ khú đũi đú giờ đõy đang cũn cú nguy cơ khụng cũn tài bảo đảm nữa…
- Cỏc khỏch hàng vay vốn là: cỏc phỏp nhõn hay hộ kinh doanh do một thành viờn làm chủ đem chớnh tài sản thuộc sở hữu của mỡnh ra bảo đảm. Xột về mặt thực tế, đõy là biện phỏp bảo đảm rất an toàn, mún vay của phỏp nhõn được bảo đảm bằng chớnh tài sản thuộc sở hữu của người đứng đầu, chưa kể đối với cỏc loại hỡnh như Hộ kinh doanh, Doanh nghiệp tư nhõn luụn chịu trỏch nhiệm bằng tất cả tài sản chung và riờng. Tuy nhiờn, do mẫu ba bờn nờn đại diện bờn vay vốn và bờn thế chấp là cựng cỏ nhõn đú ký.
Tại khoản 5 Điều 144 Bộ luật Dõn sự quy định về phạm vi đại diện: "Người
đại diện khụng được xỏc lập, thực hiện cỏc giao dịch dõn sự với chớnh mỡnh hoặc với người thứ ba mà mỡnh cũng là người đại diện của người đú, trừ trường hợp phỏp luật cú quy định khỏc" [49], quy định này đó phủ nhận sự
khụng khỏch quan khi ký kết hợp đồng trong tỡnh huống này. Theo đú, hợp đồng thế chấp vụ hiệu và lỳc này khoản cấp tớn dụng đú trở thành khoản cấp
b. Theo quy định của phỏp luật thỡ hợp đồng thế chấp bất động sản cú giỏ trị phỏp lý khi được cụng chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm. Tuy nhiờn, xột về mặt bản chất việc đăng ký giao dịch bảo đảm chỉ thực sự cú ý nghĩa khi xỏc định thứ tự ưu tiờn/đối với bờn thứ ba mà thụi. Đõy là quy định nhằm bảo vệ quyền của bờn nhận thế chấp, nếu họ khụng cú nhu cầu thỡ họ là bờn chịu rủi ro. Việc cho đõy là điều kiện cú hiệu lực của giao dịch thật sự khụng hợp lý và tạo gỏnh nặng phỏp lý cho sự "tự do" trong giao dịch dõn sự.
c. Quy định phỏp luật cho phộp ngõn hàng được bỏn đấu giỏ tài sản ở giai đoạn xử lý tài sản bảo đảm nếu cú thỏa thuận tại hợp đồng. Thực tế, ngõn hàng đó tiến hành thủ tục bỏn đấu giỏ thành cụng thụng qua Cụng ty bỏn đấu giỏ. Kết quả đấu giỏ cụng khai minh bạch theo đỳng quy định của phỏp luật. Nhưng đến giai đoạn sang tờn cho bờn trỳng đấu giỏ, văn phũng tài nguyờn mụi trường yờu cầu phải cú Biờn bản bàn giao nhà giữa chủ sở hữu (tức bờn thế chấp) cho bờn trỳng đấu giỏ. Và tất nhiờn, văn bản này sẽ khụng bao giờ cú vỡ bờn thế chấp lỳc này đó khụng cũn thiện chớ. Văn phũng tài nguyờn mụi trường coi đõy là chứng cứ chứng minh cho việc đất đang cú tranh chấp và từ chối sang tờn.
d. Thụng thường, tại cỏc hợp đồng thế chấp ngõn hàng luụn được ủy quyền bỏn tài sản để thu hồi nợ nhưng cỏc văn phũng cụng chứng khụng chấp nhận việc ký cụng chứng cỏc hợp đồng mua bỏn giữa ngõn hàng với khỏch mua tài sản thế chấp/tài sản cầm cố trờn cơ sở nội dung ủy quyền đó được đề cập tại hợp đồng thế chấp/Hợp đồng cầm cố. Để cú căn cứ phỏp lý, ngõn hàng sẽ ký trước thờm với khỏch hàng một văn bản là: Hợp đồng ủy quyền với nội dung bờn cầm cố/thế chấp ủy quyền ngõn hàng bỏn/chuyển nhượng/... Tuy nhiờn, dạng văn bản này khụng được hiệp hội cụng chứng chấp nhận vỡ quan điểm của hệ thống cụng chứng hiện nay: Bộ luật Dõn sự khụng quy định về dạng hợp đồng ủy quyền mà bờn được ủy quyền là tổ chức. Do đú, đến nay quỏ trỡnh xử lý tài sản cầm cố/thế chấp theo hướng này bị dừng lại.
e. Việc ban hành những văn bản hướng dẫn thiếu tớnh "thời cuộc": Điển hỡnh cú thể kể đến tại khoản 2 Điều 61 Nghị định 71/2010/NĐ-CP cú hiệu lực
từ 8/8/2010 quy định: "Tổ chức, cỏ nhõn mua nhà ở hỡnh thành trong tương
lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tớn dụng để vay vốn. Thủ tục thế chấp nhà ở hỡnh thành trong tương lai được thực hiện theo hướng dẫn của Ngõn hàng Nhà nước" [25]. Và cho
đến ngày 25/4/2014 Thụng tư số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hỡnh thành trong tương lai mới được ban hành và cú hiệu lực ngày 16/6/2014; Quy chế cho vay được ngõn hàng nhà nước ban hành năm 2006, đó cú những dự thảo được gửi lấy ý kiến tuy nhiờn đến nay vẫn chưa thấy cú động thỏi về việc ban hành…