7. Bố cục của khóa luận
2.1. Quy định pháp luật về nhượng quyền thương mại
2.1.1. về khái niệm pháp luật điều chỉnh nhượng quyền thương mại
Pháp luật điều chỉnh hoạt động NQTM tại Việt Nam bao gồm các quy phạm pháp luật thuộc nhiều lĩnh vực khác nhau, điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh điều chỉnh trong quá trình thực hiện hoạt động NQTM. Các quan hệ phát sinh trong suốt quá trình, cụ thể là giữa Nhà nước với thương nhân nhượng quyền, giữa các thương nhân để cùng hợp tác kinh doanh cùng đối tượng “Quyền thương mại”. Như vậy, pháp luật điều chỉnh hoạt động NQTM là những quy tắc xử sự do Nhà nước ban hành, nhằm quy định, điều chỉnh các quan hệ phát sinh khi thực hiện hoạt động tại Việt Nam. Do vậy, có thể nói pháp luật điều chỉnh hoạt động NQTM bao gồm các quy phạm, quy định pháp luật của nhiều lĩnh vực như Luật Thương mại, Luật Dân sự, Luật Hành chính, Luật sở hữu trí tuệ, ...
Thời gian trước đó, NQTM xâm nhập vào Việt Nam nhưng chưa có khung pháp lý cụ thể điểu chỉnh mà phụ thuộc vào những quy định pháp luật về chuyển giao công nghệ, pháp luật về sở hữu trí tuệ và hoạt động Li-xăng:
- Chính thức vào năm 1999, lần đầu tiên cụm từ “Nhượng quyền thương mại” xuất hiện tại Thông tư 1254/1999/TT-BKHCN của Bộ Khoa học và Công
nghệ hướng dẫn Nghị 28 định 45/1998/NĐ-CP về chuyển giao công nghệ,
điểm a
Điều 4 quy định: “Các Hợp đồng với nội dung cấp li xăng sử dụng nhãn hiệu
hàng
hoá kèm theo các bí quyết sản xuất, kinh doanh được chuyển giao từ nước ngoài
vào Việt Nam có giá trị thanh toán cho một Hợp đồng trên 30.000 USD (hợp đồng
cấp phép đặc quyền kinh doanh - tiếng anh gọi là franchise)”- tuy đây không
được
coi là pháp luật điều chỉnh hoạt động mang tính Nhượng quyền thương mại chính
mại
nghệ hoặc cung cấp các máy móc, thiết bị, dịch vụ, đào tạo... kèm theo các kiến thức công nghệ cho bên mua và bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán để tiếp thu, sử dụng các kiến thức công nghệ đó theo các điều kiện đã thoả thuận và ghi nhận trong Hợp đồng chuyển giao công nghệ.” Từ đó, ta có thể nhận thấy,
Chính phủ ban đầu đã tiếp nhận hoạt động cấp phép “gói quyền” kinh doanh như một loại hình chuyển giao công nghệ.
- Với xu thế toàn cầu hóa, sẵn sàng đón đầu những loại hình, phương thức kinh doanh sáng tạo, đổi mới, Đảng và Nhà nước đã ghi nhận và ban hành quy định pháp luật đối với NQTM trong Luật thương mại 2005, tại điều 284: “Nhượng quyền
thương mại là hoạt động thương mại, theo đó bên nhượng quyền cho phép và yêu cầu bên nhận quyền tự mình tiến hành việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ theo các điều kiện sau đây: 1. Việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ được tiến hành theo cách thức tổ chức kinh doanh do bên nhượng quyền quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của bên nhượng quyền; 2. Bên nhượng quyền có quyền kiểm soát và trợ giúp cho bên nhận quyền trong việc điều hành công việc kinh doanh.” Việc chính thức thừa nhận NQTM là một hoạt động thương
mại độc lập trong Luật Thương mại 2005 và đưa ra những quy định pháp luật điều chỉnh là một bước đi tiến bộ của Hệ thống pháp luật Việt Nam. Đồng thời, sự kiện trên cũng đặt mốc cơ sở cho sự phát triển, đưa đến cơ hội cho các thương nhân Việt Nam kinh doanh, giới thiệu hàng hóa nội địa đến trường quốc tế và đưa các sản phẩm- dịch vụ mới, chất lượng cao trên thế giới tiếp cận người tiêu dùng trong nước
Qua định nghĩa trên, NQTM được thể hiện và quy định một cách rõ nét hơn, có sự phân biệt rõ nét hơn so với quy định về hoạt động chuyển giao công nghệ cũng như Li-xăng như trước. Với khái niệm được pháp luật quy định, NQTM là hoạt động thương mại, do thương nhân thực hiện và vì mục tiêu sinh lợi nhuận, ngoài ra, pháp luật khẳng định, tính chất ràng buộc giữa các bên có liên quan và sự giám sát của bên nhượng quyền. NQTM được xác lập dựa trên sự thỏa thuận, theo đó, bên nhận quyền được phép sử dụng “gói quyền” liên qua đến đối tượng quyền sở hữu trí tuệ để tiến hành kinh doanh một cách độc lập về tư cách pháp lý cũng như kinh tế, đổi lại họ phải trả một khoản phí cho bên nhượng quyền; hai bên có sự ràng buộc bởi các điều khoản ký kết nhằm kiểm soát hoạt động, duy trì tính đồng bộ NQTM.
❖ So sánh giữa NQTM và hoạt động Li-xăng:
quyền sử dụng liên quan sở hữu trí tuệ, ngoài ra nó còn bao gồm các mô hình kinh doanh, quản lý, quy trình, sự
hỗ trợ toàn diện, ... (thuộc trong phạm vi được phép cung ứng trong hoạt động nhượng quyền)
tượng sở hữu công nghiệp (mọi
hàng hóa- dịch vụ theo thỏa thuận)
Mục tiêu Đôi bên cùng phát triển, xây
dựng hệ thống nhượng quyền
đồng bộ và toàn
Bảo hộ quyền sở hữu và hạn chế rủi ro khi chuyển giao liên
quan đến sở hữu công nghiệp.
Bên chuyển giao Hỗ trợ tuyệt đối trong suốt giai đoạn xây dựng và quá trình kinh doanh nhằm kịp thời đổi mới và nâng cao sản phẩm và dịch vụ.
Chỉ hỗ trợ vào giai đoạn ban đầu
Kiểm soát Bên chuyển giao luôn chi phối mọi mặt theo thỏa thuận
ban đầu giữa các bên (Khoản
2, Điều 284, Luật
Chỉ ảnh hưởng trong phạm vi nhỏ.
Quyền sở hữu Hai bên tồn tại song song - hai địa vị pháp lý, tài chính độc lập.
Khi xuất hiện rủi ro về tài chính hay pháp lý như thua lỗ, ... của bên nào thì bên đó
tự chịu trách nhiệm
Bên giao đại lý: chỉ thực hiện trách nhiệm chuyển giao hàng hóa.
Bên đại lý: Nhận hàng hóa để bán cho khách, nhưng không có
quyền sở hữu
Khi xuất hiện rủi ro, bên giao đại lý sẽ phải gánh trách nhiệm
thiệt hại- Chủ sở hữu hàng hóa
❖ So sánh hoạt động NQTM và hoạt động đại lý
những quy định của Pháp luật Việt Nam. Tuy có thể nói NQTM có sự tương đồng với những hoạt động như Li-xăng, chuyển giao công nghệ hay đại lý, song vẫn có sự khác biệt, chính vì lý do đó, khiến cho những nhà làm luật đưa ra những điều luật riêng, cụ thể hơn khi nói về NQTM tại Việt Nam.
Đối tượng của hoạt động này có sự khác biệt so với các hoạt động thương mại thông thường được Luật Thương mại 2005 điều chỉnh. Cụ thể, đó là quyền thương mại, theo Khoản 6, điều 3, Nghị định 35/2006/NĐ-CP quy định: “Quyền
thương mại bao gồm một, một số hoặc toàn bộ các quyền sau đây: Quyền được Bên nhượng quyền cho phép và yêu cầu Bên nhận quyền tự mình tiến hành công việc kinh doanh cung cấp hàng hoá hoặc dịch vụ theo một hệ thống do Bên nhượng quyền quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của Bên nhượng quyền; Quyền được Bên nhượng quyền cấp cho Bên nhận quyền sơ cấp quyền thương mại chung; Quyền được Bên nhượng quyền thứ cấp cấp lại cho Bên nhận quyền thứ cấp theo
hợp đồng nhượng quyền thương mại chung; Quyền được Bên nhượng quyền cấp cho Bên nhận quyền quyền thương mại theo hợp đồng phát triển quyền thương mại”. Có thể thấy các chủ thể nhượng quyền trao quyền thương mại của mình cho
chủ thể khác, quyền đó kèm theo một nhóm quyền khác gắn liền với nhãn hiệu hàng hóa, tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh và quảng cáo- yếu tố nhận biết thương nhân, có liên quan đến đối tượng được điều chỉnh bởi Luật sở hữu trí tuệ. Bên nhận quyền được sự cho phép được kinh doanh sản phẩm, dịch vụ dưới thương hiệu của bên kia theo thỏa thuận các bên.
2.1.2. Về chủ thể của hoạt động nhượng quyền th ương mại
Theo quy định của hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung, Luật thương mại 2005 nói riêng, điều kiện tiên quyết đối với các chủ thể khi tham gia vào hoạt động thương mại- NQTM, phải có tư cách thương nhân (do đây là đối tượng được áp dụng LTM 2005).
Tại điều 6, Luật trên đưa ra những khái niệm rất rõ ràng về thương nhân:
“bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”. Từ đó, chủ thể tham gia vào hoạt động NQTM cũng phải tuân theo những yêu cầu và nghĩa vụ mà pháp luật đặt ra cho thương nhân, cụ thể như sau:
Bên nhượng quyền tại Việt Nam cũng tương như như khái niệm của bên
nhượng quyền trên thế giới, khoản 1, điều 3, Nghị định 35/2006/NĐ-CP, quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động nhượng quyền thương mại, khẳng định: “Là thương nhân cấp quyền thương mại, bao gồm cả Bên nhượng quyền thứ cấp trong mối quan hệ với Bên nhận quyền thứ cấp”. Họ đều là những bên có sự nghiệp kinh
doanh phát triển, uy tín, lâu năm và mong muốn được mở rộng phạm vi hoạt động thông qua hoạt động nhượng quyền. Tuy nhiên, với chủ thể nhượng quyền, pháp luật cũng buộc đưa ra những quy định nghiêm khắc hơn nhằm giảm thiểu rủi ro, bảo vệ quyền lợi của các bên. Do vậy, Nhà nước Việt Nam đưa ra yêu cầu cụ thể để một thương nhân có thể trở thành bên nhượng quyền thương mại theo nghị định 35/2006/NĐ-CP: “Hệ thống kinh doanh dự định dùng để nhượng quyền đã hoạt
động được ít nhất 01 năm. Nếu thương nhân Việt Nam là Bên nhận quyền sơ cấp từ Bên nhượng quyền nước ngoài, thương nhân Việt Nam đó phải kinh doanh theo
phương thức nhượng quyền thương mại ít nhất 01 năm ở Việt Nam trước khi tiến hành cấp lại quyền thương mại; Đã đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại với cơ quan có thẩm quyền theo quy định nghị định; Hàng hoá, dịch vụ kinh doanh thuộc đối tượng của quyền thương mại không vi phạm quy định của Nghị định.”
về phía bên nhận nhượng quyền, Pháp luật Việt Nam tạo cơ hội cho các thương nhân kinh doanh, tại Nghị định 35/2006/NĐ-CP có quy định rằng: “Thương
nhân được phép nhận quyền thương mại khi có đăng ký kinh doanh ngành nghề phù hợp với đối tượng của quyền thương mại”. Tuy nhiên như đã nói trên, các nhà làm
luật mong muốn thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế Việt Nam cũng như của các chủ thể trong nước, do vậy, Điều 6 của Nghị định trên đã bị bãi bỏ bởi Điều 9 Nghị định 08/2018/NĐ-CP.
2.1.3. về điều kiện hoạt động NQTM
Điều kiện để một thương nhân có thể kinh doanh hoạt động nhượng quyền như đã được nêu trên và quy định tại Điều 5 của Nghị định 35/2006/NĐ- CP, quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động nhượng quyền thương mại, thương nhân bắt buộc phải đáp ứng đầy đủ các yêu cầu dưới đây:
Thứ nhất là, hệ thống kinh doanh dự định dùng để nhượng quyền “đã được hoạt động ít nhất 01 năm, trường hợp thương nhân Việt Nam là Bên nhận quyền sơ cấp từ Bên nhượng quyền nước ngoài, thương nhân Việt Nam phải kinh doanh theo phương thức nhượng quyền thương mại ít nhất 01 năm ở Việt Nam trước khi tiến hành cấp lại quyền thương mại. Đồng thời bên nhận quyền chính tại Việt Nam nhượng quyền lại cho một bên khác tại Việt Nam khi được bên nhượng quyền cho phép, bên nhận quyền chính cũng phải hoạt động ít nhất 1 năm trước khi thực hiện nhượng quyền lại”. Thực tế, chúng ta có thể nhận ra, điều luật này nhằm đảm bảo
về hiệu quả hoạt động, uy tín của thương nhân trao quyền thương mại. Do loại hình này thu hút được nhiều cá nhân, tổ chức non trẻ đầu tư, nhưng do họ chưa có đánh giá kỹ lưỡng cũng như xuất hiện nhiều hành vi lừa đảo khiến cho quyền lợi của những chủ thể nhận quyền bị đe dọa. Thời hạn 01 năm mà pháp luật đưa ra yêu cầu các chủ thể nhượng hoạt động lĩnh vực được đăng ký tối thiểu 01 năm nhằm chứng minh giá trị thương mại và hiệu quả của mô hình trước khi tiến hành hoạt động nhượng quyền, từ đó, có thể thấy, việc quy định góp phần ổn định tính công bằng
của thị trường nhượng quyền thương mại đồng thời Nhà nước cũng chi phối, quản lý các thương nhân trên.
Thứ hai, đã đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại với cơ quan có
thẩm quyền theo khoản 2, điều 5, Nghị định 35/2006/NĐ-CP. Năm 2006, mọi hoạt động nhượng quyền đều phải thực hiện điều khoản trên khoản 1, Điều 18, nghị định: “Trước khi tiến hành hoạt động nhượng quyền thương mại, thương nhân Việt
Nam hoặc thương nhân nước ngoài dự kiến nhượng quyền phải đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại với cơ quan có thẩm quyền theo quy định tại Nghị định này”.
Ngay sau đó, năm 2010, Nghị định 120/2011/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung thủ tục hành chính tại một số Nghị định của Chính phủ quy định chi tiết tại Luật Thương mại, đã nêu ra những trường hợp không phải đăng ký nhượng quyền tại khoản 2, điều 3 các trường hợp đó phải thực hiện chế độ báo cáo Sở Công Thương như: “a) Nhượng quyền trong nước; b) Nhượng quyền thương mại từ Việt Nam ra
nước ngoài”. Sự ưu ái của chính quyền Việt Nam cho các chủ thể thực hiện hoạt
động NQTM nội địa được biểu hiện rõ nét. Đây cũng là điểm khác biệt của nước ta với hệ thống pháp luật Hoa Kỳ và Anh Quốc. Rõ ràng với tại nước ngoài, các doanh nghiệp muốn hoạt động Nhượng quyền trong nước hay quốc tế thì buộc phải hoàn thành thủ tục hành chính với cơ quan có thẩm quyền, yêu cầu thẩm định và xét duyệt trước khi tiến hành hành vi nhượng quyền thương mại, ngoài vấn đề về thủ tục trên, họ phải tuân thủ những yêu cầu về đảm bảo tài chính như đặt cọc một khoản tiền tại Ngân hàng nhằm bảo đảm hoạt động theo Luật Minnesota.
Những hoạt động nhượng quyền từ Nước ngoài vào Việt Nam buộc phải thực hiện thủ tục hành chính đăng ký nhượng quyền thương mại với Bộ Công thương theo quy định Pháp luật. Cụ thể, những “ông lớn” nhượng quyền muốn tiến vào lãnh thổ Việt Nam, dù họ có lịch sử hình thành hay kinh nghiệm dày dặn nhưng vẫn phải có sự đăng ký, từ đó, cơ quan Nhà nước mới có thể quản lý và yêu cầu những thương nhân đó phải tuân theo hệ thống pháp luật nội địa, không có sự miễn trừ nào hoặc những trường hợp pháp luật Việt Nam không thể điều chỉnh và xử lý. Qua đó, Chính phủ muốn bảo vệ quyền lợi của những thương nhân nhỏ, lẻ của quốc gia cũng như bộ phận người tiêu dùng nội địa. Tuy vậy, việc này đã gây ra một “làn
sóng” phản đối về sự bảo hộ không bình đẳng ngoài ra cũng đưa đến khó khăn cho việc quản lý của Việt Nam.
Cuối cùng, hàng hoá, dịch vụ kinh doanh phải thuộc đối tượng được phép
kinh doanh nhượng quyền thương mại. Tức là không được nằm trong danh mục hàng hóa và dịch vụ bị cấm của Chính phủ, nếu thuộc danh mục hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh thì phải xin giấy phép kinh doanh đặc biệt trước khi triển khai nhượng quyền. Vấn đề này được hướng dẫn tại phụ lục I “Danh mục hàng hóa,
dịch vụ cấm kinh doanh”, phụ lục II “Danh mục hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh” và phụ lục III “Danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện” theo
Nghị định số 59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006, được sửa đổi, bổ sung tại Nghị định 43/2009/NĐ-CP ngày 7/5/2009 của Chính phủ. Mọi hàng hóa, dịch vụ từ các ngành