Nhìn chung, Luật Cạnh tranh của nước ta đã tiếp cận tương đối đúng hướng. Bởi trong Luật Cạnh tranh chỉ quy định những hành vi cạnh tranh không lành mạnh phổ biến, tiêu biểu trong một số lĩnh vực nhất định và liên kết điều chỉnh với các lĩnh vực pháp luật khác để đảm bảo xử lý ở mức tốt nhất, hiệu quả nhất đối với diễn biến về cạnh tranh không lành mạnh trên thị trường. Tuy nhiên, vẫn còn một số vấn đề sau đây cần giải quyết trên cơ sở có chọn lọc kinh nghiệm của pháp luật một số nước tiêu biểu trên thế giới:
Thứ nhất, với những kết quả nghiên cứu này, nếu chúng ta không áp dụng
tình huống loại bỏ hành vi bán hàng đa cấp bất chính ra khỏi quy định của pháp luật hiện hành thì cần xem lại các quy định về hành vi này để quy định này thật sự phù hợp với thực tiễn, vì những lý do sau đây:
- Nếu phân tích từ góc độ của các quan hệ phát sinh hành vi bán hàng đa cấp bất chính, có thể thấy rằng các hành vi được liệt kê tại điều 48 Luật Cạnh tranh chủ yếu xảy ra trong quan hệ đơn nhất giữa doanh nghiệp bán hàng đa cấp với người tham gia mạng lưới bán hàng.
- Các hành vi này khi được thực hiện đã tạo ra những hợp đồng bất cân xứng về quyền và nghĩa vụ hoặc bị thiếu chính xác về sự trung thực, công bằng giữa các
bên tham gia. Trong trường hợp doanh nghiệp thực hiện hành vi nhằm trục lợi từ việc đặt ra các điều kiện giao dịch bất lợi cho người tham gia bán hàng thì mục đích bất chính chỉ giới hạn trong quan hệ giữa doanh nghiệp tổ chức bán hàng và người tham gia mà thôi. Rõ ràng chỉ có yếu tố trục lợi do trái quy định của pháp luật. Yếu tố cạnh tranh không thể hiện rõ trong từng hành vi đã được quy định trong điều 48 Luật Cạnh tranh hiện hành “Cấm doanh nghiệp thực hiện các hành vi sau đây nhằm thu lợi bất chính từ việc tuyển dụng người tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp: 1. Yêu cầu người muốn tham gia phải đặt cọc, phải mua một số lượng hàng hoá ban đầu hoặc phải trả một khoản tiền để được quyền tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp; 2. Không cam kết mua lại với mức giá ít nhất là 90% giá hàng hóa đã bán cho người tham gia để bán lại; 3. Cho người tham gia nhận tiền hoa hồng, tiền thưởng, lợi ích kinh tế khác chủ yếu từ việc dụ dỗ người khác tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp; 4. Cung cấp thông tin gian dối về lợi ích của việc tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp, thông tin sai lệch về tính chất, công dụng của hàng hóa để dụ dỗ người khác tham gia.”
Việc định danh hành vi rất có ý nghĩa trong việc quyết định đến hiệu quả điều chỉnh của pháp luật. Để có thể xử lý hiệu quả một hành vi hoặc một quan hệ cụ thể xảy ra trên thị trường hoặc trong đời sống xã hội, Nhà nước cần xác định rõ tính pháp lý hành vi để áp dụng các công cụ, các biện pháp xử lý phù hợp. Với Luật Cạnh tranh, bán hàng đa cấp phải mang bản chất cạnh tranh. Các hành vi có thể ngăn cản đền sự công bằng trên thị trường nhưng không mang bản chất cạnh tranh thì không thể sử dụng các công cụ của Luật Cạnh tranh để xử lý được. Tức là cần phải xây dựng nội dung quy định chuẩn, xác định rõ hành vi cạnh tranh trong bán hang đa cấp để thực sự thuyết phục. Có nghĩa là các quy định phải hướng tới mục tiêu xác định rõ được giới hạn vi phạm và Nhà nước sẽ sử dụng các biện pháp phù hợp theo tính chất của hành vi. Với quan điểm khoa học này, chúng ta không thể quy kết các hành vi được quy định tại điều 48 Luật Cạnh tranh là hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Những hành vi này nếu bị xử lý là không khoa học, vì nó bị xếp vào nhóm hành vi bán hàng đa cấp vi phạm pháp luật về quản lý bán hàng đa cấp với bản chất là tạo nên các giao dịch bất cân xứng và trục lợi từ quan hệ bất cân
xứng với người tham gia bán hàng đa cấp chứ không thể xử lí theo hành vi cạnh tranh không lành mạnh.
Thứ hai, so sánh nội dung quy định của một số nước tiêu biểu trên thế giới
với Luật Cạnh tranh, cần sửa đồi và làm rõ thêm một số quy định cụ thể trong các hành vi cạnh tranh không lành mạnh được quy định tại chương III Luật Cạnh tranh năm 2004:
Một là, với hành vi chỉ dẫn gây nhầm lẫn, với cách mô tả hiện nay, chúng ta sẽ có nhiều cách hiểu khác nhau, giới hạn của quy định này chỉ là doanh nghiệp đã sử dụng chỉ dẫn gây nhầm lẫn với chỉ dẫn của doanh nghiệp khác, có thể hiểu đó là gây nhầm lẫn về hình thức. Tuy nhiên, từ khái niệm chỉ dẫn thương mại được quy định trong Luật Sở hữu trí tuệ chỉ dẫn thương mại là các dấu hiệu, thông tin nhằm hướng dẫn thương mại hàng hóa, dịch vụ, gồm nhãn hiệu hàng hóa, tên thương mại, biểu tượng kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, chỉ dẫn địa lý, kiểu dáng bao bì của hàng hóa, nhãn hàng hóa thì chỉ dẫn thương mại luôn có hai ý nghĩa là chỉ dẫn về nội dung và chỉ dẫn về hình thức của sản phẩm. Với ý nghĩa chỉ dẫn về nội dung, các yếu tố như nhãn hiệu, tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh có thể sẽ cung cấp cho người tiêu dùng những thông tin cơ bản như công dụng, thành phần để nhận biết về sản phẩm. Với ý nghĩa chỉ dẫn về hình thức, các yếu tố cấu thành chỉ dẫn thương mại là cơ sở về hình thức để người tiêu dùng phân biệt sản phẩm cụ thể nào đó với các sản phẩm cùng loại của doanh nghiệp khác. Do đó, chỉ dẫn gây nhầm lẫn không thể hiểu hạn hẹp trong phạm vi hành vi tạo ra sự nhầm lẫn giữa các sản phẩm mà còn bao gồm việc sử dụng các chỉ dẫn thương mại gây nhầm lẫn về nội dung của sản phẩm. Trên thực tế, đã có những loại chỉ dẫn gây nhầm lẫn cho khách hàng như chỉ dẫn về sữa tươi. Các doanh nghiệp sản xuất sữa tươi đã sử dụng cụm từ trên bao bì sản phẩm sữa tươi tiệt trùng, sữa tươi nguyên nhất, sữa tươi nguyên kem. Tuy nhiên, thực tế sản xuất lại cho thấy sản phẩm sữa tươi do các doanh nghiệp sản xuất lại là sữa sản xuất từ bột sữa gầy sau khi đã pha chế thêm chật béo mà không hoàn toàn từ sữa tươi nguyên chất (gọi chung là sữa hoàn nguyên). Do đó, chỉ dẫn gây nhầm lẫn là việc doanh nghiệp làm vô hiệu hóa ý
nghĩa của chỉ dẫn thương mại bao gồm làm sai lệch nhận thức của khách hàng về sản phẩm và làm mất khả năng phân biệt sản phẩm trong số các sản phẩm cùng loại. Hai là, cần lãm rõ cấu thành pháp lý của hành vi bắt chước một sản phẩm quảng cáo khác để gây nhầm lẫn cho khách hàng.
Vấn đề cần được làm rõ khi xây dựng các quy định của pháp luật trong trường hợp này là
- Xác định rõ tính không lành mạnh của hành vi; - Xây dựng cấu thành pháp lý của hành vi.
Nếu dựa vào quy định hiện hành tại Khoản 2 điều 45 Luật Cạnh tranh, tính không lành mạnh của hành vi chủ yếu được xác định từ mục đích gây nhầm lẫn cho khách hàng. Thế nhưng Luật Cạnh tranh không phân biệt được đối tượng bị nhầm lẫn là nhầm lẫn giữa các sản phẩm quảng cáo có liên quan hay là nhầm lẫn giữa các sản phẩm được quảng cáo có trong các sản phẩm quảng cáo liên quan. Từ đó dẫn đến quy định của pháp luật còn mơ hồ, không rõ ràng và áp dụng trên thực tế thiếu tính thống nhất và hiệu quả không cao. Ngoài ra, Khoản 2 Điều 45 cũng chưa làm rõ nội dung nhầm lẫn của hành vi là như thế nào. Tức là nội dung luật chỉ quy định một cách đơn giản là bắt chước một sản phẩm quảng cáo khác để gây nhầm lẫn cho khách hàng. Tuy nhiên, đối với hành vi này, tính không lành mạnh của hành vi nên xác định từ việc bắt chước sản phẩm quảng cáo khác, vụ việc mà hành vi có mục đích gây nhầm lẫn cho khách hàng và vụ việc có ảnh hưởng gây nhầm lẫn. Chúng ta không nên đặt nặng mục đích gây nhầm lẫn và coi chúng như một yếu tố không thể thiếu trong cấu thành pháp lý của hành vi. Mặt khác, nếu hành vi không thật sư ảnh hưởng gây nhầm lẫn cho khách hàng, thì sẽ quá nghiêm khắc nếu coi đó là vi phạm. Với cách tiếp cận này, vấn đề cần giải quyết trong quy định trên là cấm vụ việc bắt chước sản phẩm quảng cáo gây nhầm lẫn cho khách hàng mà không cần phải chứng minh mục đích gây nhầm lẫn của hành vi là khoa học nhất và phù hợp với yêu cầu phát triển kinh tế thị trường.
Ba là, cần đánh giá lại về tính không lành mạnh của hành vi phân biệt đối xử đối với các khách hàng như nhau tại các địa bàn tổ chức khuyến mại khác nhau trong cùng một chương trình khuyến mại. Tại Khoản 3 Điều 46 Luật Cạnh tranh, quy định về hành vi phân biệt đối xử trong khuyến mại có thể hiểu là việc doanh nghiệp tổ chức khuyến mại trên nhiều địa bàn khác nhau, khách hàng đã có những giao dịch như nhau nhưng doanh nghiệp áp dụng các mức, các loại, các hình thức khuyến mại khác nhau cho khách hàng thuộc những địa bàn khác nhau.
Trong hành vi này, cần lưu ý những nội dung sau:
- Doanh nghiệp không có sự phân biệt đối xử với khách hàng trong giao dịch mua bán hàng hóa dịch vụ mà họ đang kinh doanh. Việc phân biệt đối xử chỉ giới hạn trong lợi ích khuyến mại mà doanh nghiệp dành cho khách hàng. Giao dịch mua bán hàng hóa, dịch vụ được diễn ra bình đẳng và công bằng giữa các khách hàng.
- Lợi ích khuyến mại là phần vật chất mà doanh nghiệp chấp nhận mất đi để thực hiện kế hoạch xúc tiến thương mại, còn được gọi là phần cộng thêm cho khách hàng. Về cơ bản, việc phân biệt đối xử trong khuyến mại không phải là hành vi trục lợi hoặc đối xử bất công cho khách hàng trong các giao dịch mua bán chính thức mà đơn giản chỉ là áp dụng các chính sách khuyến mại khác nhau cho khách hàng có thể nhằm đảm bảo hiệu quả của chiến lược khuyến mại theo các khu vực khác nhau. Sự công bằng giữa doanh nghiệp và khách hàng về cơ bản phải xét trong giao dịch mua bán sản phẩm mà doanh nghiệp kinh doanh. Phần lợi ích tăng thêm do hoạt động khuyến mại cho dù có áp dụng khác nhau giữa các khách hàng vẫn không phá vỡ quan hệ công bằng trong mua bán nếu chúng không phải là công cụ để doanh nghiệp xâm hại đến quyền lợi của khách hàng.
- Về mặt kinh tế, một chiến lược khuyến mại hiệu quả là chiến lược áp dụng lợi ích khuyến mại ở mức thấp nhất có thể mà vẫn kích thích được nhu cầu tiêu dùng của xã hội. Với những địa bàn có nhu cầu tiêu dùng khác nhau và mức sống khác nhau thì việc áp dụng các mức khuyến mại khác nhau đôi khi lại là giải pháp tối ưu để phát huy ở mức tối đa giá trị khuyến mại của doanh nghiệp. Từ kết quả đánh giá mức độ tiêu dùng và khả năng tiêu dùng, doanh nghiệp có thể xây dựng
những chiến lược khuyến mại để vừa tiết kiệm giá trị khuyến mại, tức là giảm thiểu phần mất đi cho doanh nghiệp, tăng thêm lợi ích cho người tiêu dùng một cách phù hợp mà vẫn xúc tiến thương mại. Do đó, nhìn dưới góc độ kinh tế, việc áp dụng các mức độ khuyến mại khác nhau theo địa bàn có khi là chiến lược kinh doanh hiệu quả và tích cực.
- Dưới góc độ pháp lý, tổng giá trị khuyến mại là phần vật chất thuộc sở hữu của doanh nghiệp mà họ chấp nhận dành thêm cho khách hàng để xúc tiến thương mại. Với quyền sở hữu, doanh nghiệp được toàn quyền định đoạt về việc phân phối và mức độ phân phối cho khách hàng nên không thể quy kết đó là hành vi khuyến mại đó là bất chính.
- Về cấu thành pháp lý, quy định tại Khoản 3 điều 46 Luật Cạnh tranh đã tạo nên cấu thành khá phức tạp và rất khó áp dụng thống nhất trong thực tiễn. Với cách quy định hiện nay, vô hình trung tạo cho doanh nghiệp lách luật để thực hiện những hành vi có mục đích tương tự mà vẫn không thể quy kết là vi phạm Luật Cạnh tranh. Theo đó, doanh nghiệp chỉ cần phân chia chương trình khuyến mại thành hai chương rình nhỏ tổ chức ở hai địa bàn khác nhau với cùng một thời gian, cùng một điều kiện áp dụng cho khách hàng nhưng doanh nghiệp tiến hành hai thủ tục đăng ký khuyến mại khác nhau thì sẽ không vi phạm Luật Cạnh tranh vì không thỏa mãn điều kiện vi phạm là trong cùng một chương trình khuyến mại. Với những phân tích trên, tác giả cho rằng hành vi áp dụng các lợi ích khuyến mại khác nhau cho các khách hàng như nhau tại các địa bàn tổ chức khuyến mại khác nhau trong cùng một chương trình khuyến mại không mang bản chất của một hành vi cạnh tranh không lành mạnh nên cần đưa quy định này về hành vi cạnh tranh không lành mạnh ra khỏi Luật Cạnh tranh.
Bốn là, về hành vi tặng hàng hóa cho khách hàng dùng thử nhưng lại yêu cầu khách hàng đổi hàng hóa cùng loại do doanh nghiệp khác sản xuất mà khách hàng đó đang sử dụng để dùng hàng hóa của mình. Cách thức quy định này đã chưa bao quát hết những dạng vi phạm thuộc nhóm này diễn ra trong thực tiễn và dễ bị lạc hậu so với quá trình phát triển sinh động, sự phân khúc của thị trường.
Về bản chất, hành vi này mang bản chất không lành mạnh bởi hoạt động khuyến mại chỉ thực hiện dành cho những người đang sử dụng hàng hóa của doanh nghiệp khác, nên nó cản trở thương mại giữa người dân và doanh nghiệp khác. Mặt khách, với cách định dạng theo Khoản 4 Điều 46 Luật Cạnh tranh, chỉ khi nào doanh nghiệp đặt ra điều kiện để hưởng khuyến mại là yêu cầu khách hàng dùng hàng hóa của mình đổi hàng hóa cùng loại thì mới là sự vi phạm đã làm cho quy định này trở nên hẹp hơn so với tính chất không lành mạnh của hành vi diễn ra trên thương trường. Hay nói cách khác, dựa và quy định hiện hành, trong vụ việc mà yêu cầu của người thực hiện hành vi không rõ hoặc không tồn tại sẽ không có vi phạm. Mặt khác, việc xử lý vụ việc mà hành vi không có ảnh hưởng thực sự làm khách hàng đổi hàng hóa thì quá nặng. Cho nên, thay bằng việc yêu cầu khách hàng dùng hàng hóa của mình đổi trong điều khoản hiện nay, cần xem xét sửa đổi điều khoản này theo hướng thêm vào chế tài mạnh để ngăn cản thương mại giữa khách hàng và các doanh nghiệp khác sản xuất cùng loại hàng hóa đang được khách hàng sử dụng. Làm được như vậy thì nội dung quy định sẽ toàn diện hơn và phù hợp với phạm vi điều chỉnh hành vi vi phạm trong thực tiễn.