Thành lập, tổ chức Ban kiểm soát trong công ty cổ phần

7. Bố cục luận văn

2.2 Thành lập, tổ chức Ban kiểm soát trong công ty cổ phần

Theo quy định Luật Doanh nghiệp năm 2014 tại khoản 1 Điều 134, công ty cổ phần có quyền lựa chọn tổ chức quản lý và hoạt động theo một trong hai mô hình sau:

- Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Trường hợp công ty cổ phần có dưới 11 cổ đông và các cổ đông là tổ chức sở hữu dưới 50% tổng số cổ phần của công ty thì không bắt buộc phải có Ban kiểm soát;

- Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Trường hợp này ít nhất 20% số thành viên Hội đồng quản trị phải là thành viên độc lập và có Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc Hội đồng quản trị. Các thành viên độc lập thực hiện chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý điều hành công ty.

Việc thành lập Ban kiểm soát trong công ty cổ phần dựa trên tiêu chí số lượng về cổ đông hoặc số lượng cổ phần của công ty mà tổ chức sở hữu. Quy định này là điểm mới của Luật Doanh nghiệp 2014 cho phép công ty cổ phần có quyền lựa chọn mô hình tổ chức quản lý của mình. Đối chiếu với Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì cơ cấu tổ chức của công ty cổ phần bắt buộc phải có Ban kiểm soát khi có trên mười một cổ đông là cá nhân hoặc cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty. Quy định theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 đồng nghĩa với việc nếu số lượng cổ đông là cá nhân từ mười một người trở xuống và không có tổ chức sở hữu trên 50% số cổ phần thì không bắt buộc phải thành lập Ban kiểm soát, việc thành lập Ban kiểm soát trong trường hợp này là do Đại hội đồng cổ đông quyết định căn cứ vào nhu cầu và thực tế hoạt động của công ty.

Luật Doanh nghiệp 2014 cho chép công ty cổ phần lựa chọn việc có Ban kiểm soát hay không trong cơ cấu tổ chức, quản lý công ty của mình. Theo đó, trừ trường hợp có quy định khác từ pháp luật chứng khoán, công ty cổ phần có quyền không thành lập Ban kiểm soát trong trường hợp: nếu lựa chọn mô hình tổ chức công ty bao gồm Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc (trong trường hợp này công ty phải đảm bảo ít nhất 20% số thành viên hội đồng quản trị phải là thành viên độc lập và có ban kiểm toán nội bộ trực thuộc hội đồng quản trị để thực hiện chức năng kiểm soát hoạt động của công ty). Hoặc công ty cổ phần có dưới mười một cổ đông và các cổ đông là tổ chức sở hữu dưới 50% tổng số cổ phần của công ty.

Quy định cho phép tự do lựa chọn mô hình quản trị đối với công ty cổ phần vừa phù hợp với thông lệ quốc tế, vừa phù hợp với thực tế đa dạng của doanh nghiệp về quy mô, tính chất sở hữu và sự đa dạng của cách thức quản trị công ty như hiện nay ở Việt Nam. Mặt khác, quy định mới này cũng phù hợp với thực tế hoạt động của ban kiểm soát trong công ty cổ phần hiện nay. Mặc dù về lý thuyết, việc tồn tại ban kiểm soát có vẻ mang đến nhiều lợi ích cho công ty, nhưng khi hoạt động, Ban kiểm soát khó có thể thực hiện được hết chức năng, nhiệm vụ của mình. Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc hoặc Giám đốc thường tìm cách và đủ điều kiện để hạn chế vai trò

để cho các thành viên ban kiểm soát hoạt động một cách công tâm. Do vậy, giao quyền tự quyết có thành lập ban kiểm soát hay không là hoàn toàn hợp lý theo nguyện vọng, mong muốn và nhu cầu của công ty cổ phần.

Quy định về việc thành lập Ban kiểm soát theo Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Doanh nghiệp 2014 còn chưa rõ ràng, cụ thể gây ra nhiều cách hiểu khác nhau như: Nếu số lượng cổ đông là tổ chức và số lượng cổ đông là cá nhân trên mười một nhưng không có tổ chức nào nắm giữ 50% cổ phần công ty; hoặc số lượng cổ đông là cá nhân dưới mười một người nhưng có cổ đông chiếm tỷ lệ cổ phần trên 50% tức là có khả năng chi phối và điều hành hoạt động của công ty; hoặc khi thành lập, công ty cổ phần không rơi vào những trường hợp luật định phải thành lập Ban kiểm soát nhưng nếu trong quá trình hoạt động mà công ty hội đủ các điều kiện phải thành lập Ban kiểm soát thì trình tự thủ tục và thời gian tiến hành như thế nào. Từ những trường hợp kể trên ta thấy được quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 về việc thành lập Ban kiểm soát chưa quy định cụ thể, chi tiết vì vậy trong hoạt động thực tiễn khó tránh khỏi việc cổ đông có ảnh hưởng (Sở hữu số cổ phần cao trong công ty) lợi dụng kẽ hở của Luật để thao túng gây thiệt hại cho những cổ đông khác, ngoài ra quy định về việc thành lập Ban kiểm soát còn làm cho các nhà đầu tư phải suy nghĩ rằng có sự phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư là tổ chức và nhà đầu tư là cá nhân vì Luật quy định thành lập Ban kiểm soát khi tổ chức nắm giữ trên 50% cổ phần còn cá nhân thì không bắt buộc, trong khi đó cá nhân có thể dễ dàng thao túng gây ảnh hưởng đến công ty nói chung và các cổ đông khác nói riêng bởi cá nhân thể hiện ý chí chủ quan của một người nên quyết định của cá nhân thiếu tính khách quan còn tổ chức khi đưa ra một quyết định cần có sự bàn bạc, thống nhất ý kiến của Ban lãnh đạo.

Về cơ cấu tổ chức của Ban kiểm soát của công ty cổ phần được quy định tại khoản 1 Điều 163 Luật Doanh nghiệp năm 2014. Theo đó Ban kiểm soát có từ 03 đến 05 thành viên nhiệm kỳ của Kiểm soát viên không quá 05 năm và Kiểm soát viên có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế. Quy định này đã khắc phục được quy định về cơ cấu Ban kiểm soát ở Luật Doanh nghiệp năm 2005. Luật Doanh nghiệp năm 2005 tại khoản 1 Điều 121 quy định nếu Điều lệ công ty không có quy định khác thì Ban kiểm soát có từ 03 đến 05 thành viên, tuy nhiên nếu điều lệ công ty có quy

định khác về số lượng thành viên Ban kiểm soát thì có được hay không. Quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã khắc phục được vấn đề đó. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 thì thành viên Ban kiểm soát tối thiểu là 03 người và tối đa là 05 năm người, quy định rõ ràng về số lượng thành viên Ban kiểm soát. Nhiệm kỳ của Ban kiểm soát là 05 năm và không hạn chế nhiệm kỳ làm thành viên Ban kiểm soát, thời gian tại vị của thành viên Ban kiểm soát phụ thuộc vào hiệu quả công việc và uy tín của họ đối với cổ đông.

Ban kiểm soát sẽ có một trưởng Ban kiểm soát. Các thành viên Ban kiểm soát sẽ bầu một người trong số họ làm Trưởng Ban kiểm soát trên nguyên tắc đa số. Trưởng Ban kiểm soát phải có chuyên môn kế toán viên hoặc kiểm toán viên chuyên nghiệp và phải làm việc chuyên trách tại công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định tiêu chuẩn khác cao hơn.