6. Cơ cấu của luận văn
2.1.2. Thực trạng các qui định của pháp luật Việt Nam về giải quyết tranhchấp hợp đồng lữ hàn hở
Pháp luật Việt Nam đã thừa nhận thƣơng lƣợng và hòa giải là các phƣơng thức GQTC trong kinh doanh thƣơng mại: Hai phƣơng thức này đã đƣợc đƣa vào Luật Thƣơng mại 1997 theo Điều 239 Luật Thƣơng mại 1997 quy định về hình thức giải quyết tranh chấp nhƣ sau: “Các bên tranh chấp có thể thỏa thuận chọn một cơ quan tổ chức hoặc cá nhân làm trung gian hòa giải”. Đến năm 2005 trên cơ sở cải cách pháp luật, Chính phủ đã sửa đổi và ban hành Luật Thƣơng mại 2005 trong đó có quy định về nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận trong hoạt động thƣơng mại: “Các bên có quyền tự do thỏa thuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thƣơng mại...”(Điều 11 Luật Thƣơng mại 2005). Quy định này đã đƣợc cụ thể hóa tại Điều 317 của Luật này theo đó thƣơng lƣợng, hòa giải đƣợc coi là một trong những phƣơng thức giải quyết tranh chấp.
Đới với phƣơng thức giải quyết tranh chấp hợp đồng lữ hành bằng thƣơng lƣợng có thể thấy nó đƣợc thể hiện bởi những đặc điểm sau:
Thứ nhất, về chủ thể của thƣơng lƣợng chủ thể của hoạt động giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng thƣơng lƣợng chủ yếu là hai bên tranh chấp. Các bên tranh chấp là trong hợp đồng lữ hành có thể là các bên doanh nghiệp nhƣng cũng có thể một bên là cá nhân khách du lịch. Với đặc thù là ngành dịch vụ vì vậy khi xảy ra tranh chấp các bên thƣờng có xu hƣớng thƣơng lƣợng với nhau trƣớc nhằm giải quyết những khúc mắc có thể xảy ra.
Thứ hai, về lựa chọn thƣơng lƣợng hiến pháp năm 2013 thừa nhận quyền tự do kinh doanh là quyền con ngƣời và là một trong những quyền cơ bản của công dân hàm chứa hai ý quan trọng đó là mọi ngƣời có quyền tự do kinh doanh và giới hạn của quyền tự do là những gì luật cấm.
Thứ ba, Giải quyết tranh chấp hợp đồng lữ hành bằng thƣơng lƣợng đàm phán là sự thể hiện quyền tự do thỏa thuận, tự do định đoạt của các bên tranh chấp. Quá trình thƣơng lƣợng đàm phán trong kinh doanh để giải quyết tranh chấp có thể đƣợc thực hiện bằng nhiều cách thức: thƣơng lƣợng trực tiếp, thƣơng lƣợng gián tiếp và kết hợp thƣơng lƣợng trực tiếp với thƣơng lƣợng gián tiếp. Thƣơng lƣợng trực tiếp là cách thức mà các bên tranh chấp trực tiếp gặp nhau bàn bạc trao đổi và đề xuất ý kiến của mỗi nên nhằm tìm kiếm giải pháp loại trừ tranh chấp. Thƣơng lƣợng bằng cách khiếu nại và trả lời khiếu nại: thay vì trực tiếp gặp nhau để đàm phán thì các bên sẽ thực hiện việc giải quyết tranh chấp bằng việc gửi thƣ khiếu nại và trả lời khiếu nại.
Ƣu điểm của thƣơng lƣợng trực tiếp so với thƣơng lƣợng gián tiếp là thông qua những cuộc đàm phán tiếp xúc trực tiếp, các bên nhanh chóng hiểu biết đƣợc quan điểm thái độ hợp tác và thiện chí của mỗi bên và có sự điều chỉnh thích ứng để ý chí của các bên sớm đƣợc gặp nhau nhằm tiến tới một giải pháp chung nhất có thể lựa chọn để giải quyết vụ tranh chấp. Bởi vậy, khi quan điểm thái độ và ý chí của các bên trong hợp đồng lữ hành mà có sự cách biệt quá lớn, khó có thể đạt đƣợc sự thỏa thuận thì thông qua cách thức thƣơng lƣợng trực tiếp, các bên tranh chấp có thể nhanh chóng quyết định thay đổi phƣơng thức giải quyết tranh chấp thích hợp nhằm hạn chế sự dây dƣa kéo dài vụ tranh chấp.
Tuy nhiên thƣơng lƣợng trực tiếp sẽ gặp phải những trở ngại nếu các bên ở quá xa nhau, chi phí thời gian, tiền bạc cho việc đi lại ăn ở để đàm phán trực tiếp thƣờng lớn hơn nhiều so với đàm phán gián tiếp, nhất là khi một bên thiếu sự hợp tác và tính thiện ch không cao trong quá trình đàm phán. Ngoài ra sự thành công của thƣơng lƣợng trực tiếp còn phụ thuộc vào thái độ, kỹ năng đàm phán của đại diện mỗi bên tranh chấp. Trƣờng hợp đại diện đàm phán của mỗi bên tranh chấp không biết lắng nghe, không có sự bình tĩnh kiên trì mềm dẻo cũng nhƣ không có khả năng thuyết phục đối tác thì cơ hội thƣơng lƣợng hiệu quả sẽ không cao, thậm chí dễ gây ức chế tâm lý và khả năng thách thức của mỗi bên. Do đó đòi hỏi các bên phải có cách thƣơng lƣợng hiệu quả.
Trở ngại này lại có thể đƣợc khắc phục bằng thƣơng lƣợng gián tiếp. Quan điểm thái độ, ý chí của mỗi bên thể hiện qua ngôn từ đã đƣợc trau chuốt, gọt dũa bởi văn phong viết trong đàm phán gián tiếp nên tính chặt chẽ, thuyết phục thƣờng cao hơn và t gây ức chế tâm lý cũng nhƣ thái độ thách thức của mỗi bên tranh chấp. Ƣu điểm này của thƣơng lƣợng gián tiếp cũng tùy thuộc vào khả năng và nghệ thuật khai thác của ngƣời chắp bút. Tuy nhiên hạn chế của phƣơng pháp thƣơng lƣợng gián tiếp dễ nhận thấy khi các bên tranh chấp chƣa có sự hiểu biết nhất định về nhau quan điểm thái độ và ý chí của các bên tranh chấp còn nhiều sự khác biệt sẽ dễ làm cho quá trình thƣơng lƣợng bị kéo dài, thậm chí dễ dẫn đến bế tắc. Bởi vậy, trong thực tế, tùy thuộc vào “sở trƣờng, sở đoản” của mỗi bên mà lựa chọn phƣơng thức thƣơng lƣợng trực tiếp hoặc gián tiếp, hoặc phối kết hợp đồng thời cả hai phƣơng thức này nhằm tăng t nh hiệu quả giải quyết tranh chấp.
Thứ tƣ về nội dung và hiệu lực của thƣơng lƣợng Về hiệu lực của thƣơng lƣợng là các phƣơng thức giải quyết tranh chấp trên cơ sở tự nguyện của các bên. Kết quả thƣơng lƣợng không có tính bắt buộc. Đây là điểm làm hạn chế hiệu lực thi hành các kết quả thu đƣợc từ quá trình giải quyết tranh chấp bằng thƣơng lƣợng.
Đối với biện pháp hòa giải thì cho đến nay pháp luật Việt Nam không có qui định riêng biệt cụ thể đối với những tranh chấp hợp đồng lữ hành, vì vậy biện pháp hòa giải đối với tranh chấp về hợp đồng lữ hành hiện nay vẫn áp dụng các qui định cụ thể về hòa giải thƣơng mại thông qua Nghị định 22/2017 về Hòa giải thƣơng
mại. Đây là dấu mốc quan trọng để có thể giải quyết tranh chấp hợp đồng lữ hành bằng hòa giải. Theo đó hòa giải thƣơng mại có những đặc điểm nhƣ sau:
Thứ nhất, về chủ thể của hòa giải chủ thể của hoạt động giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải là hai bên tranh chấp. Hai bên phải nỗ lực dƣới sự hỗ trợ của chủ thể (thứ ba) là hòa giải viên. Lần đầu tiên pháp luật quy định tiêu chuẩn của Hòa giải viên thƣơng mại: Có đầy đủ năng lực hành vi dân sự theo quy định của Bộ luật dân sự; có phẩm chất đạo đức tốt có uy t n độc lập vô tƣ khách quan; Có trình độ đại học trở lên và đã qua thời gian công tác trong lĩnh vực đƣợc đào tạo từ 02 năm trở lên; Có kỹ năng hòa giải, hiểu biết pháp luật, tập quán kinh doanh, thƣơng mại và các lĩnh vực liên quan (Điều 7 Nghị định 22/2017/NĐ-CP). Nhƣ vậy, pháp luật đã có những quy định về tiêu chuẩn Hòa giải viên thƣơng mại và thủ tục đăng ký để trở thành hòa giải viên thƣơng mại. Quy định này sẽ tạo cơ sở pháp lý để hình thành đội ngũ Hòa giải viên chuyên nghiệp có kiến thức, có kỹ năng trong hòa giải các tranh chấp thƣơng mại.
Thứ hai, về lựa chọn phƣơng thức hòa giải Tranh chấp đƣợc giải quyết bằng hòa giải thƣơng mại nếu các bên có thỏa thuận hòa giải. Các bên có thể thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng hòa giải trƣớc, sau khi xảy ra tranh chấp hoặc tại bất cứ thời điểm nào của quá trình giải quyết tranh chấp (Điều 6 Nghị định 22/2017/NĐCP).
Thứ ba, về thủ tục và quyền nghĩa vụ của các bên tranh chấp trong hòa giải thƣơng mại Trình tự, thủ tục tiến hành hòa giải đã đƣợc quy định tại Điều 14 Nghị định 22/2017/NĐ-CP theo đó: Về lựa chọn quy tắc giải quyết: Các bên có quyền lựa chọn Quy tắc hòa giải của tổ chức hòa giải thƣơng mại để tiến hành hòa giải hoặc tự thỏa thuận trình tự, thủ tục hòa giải.
Thứ tƣ kết quả hòa giải thành và hiệu lực Trƣờng hợp hòa giải thành: Dù thể hiện dƣới hình thức gì thì văn bản về kết quả hòa giải thành gồm các nội dung chính sau đây: Một là căn cứ tiến hành hòa giải. Việc hòa giải dựa trên những căn cứ pháp lý và điều kiện thực tế nào. Hai là thông tin cơ bản về các bên. Những thông tin cơ bản về các bên tranh chấp ngƣời có thẩm quyền hòa giải (ngƣời đại diện theo pháp luật hoặc ngƣời đại diện theo ủy quyền). Ba là, nội dung chủ yếu của vụ việc.
Nội dung vụ việc đƣợc nêu cụ thể đặc biệt là những tranh chấp mà các bên không thể giải quyết đƣợc, yêu cầu của từng bên. Bốn là, thỏa thuận đạt đƣợc và giải pháp thực hiện. Đây là nội dung chủ yếu nhất của kết quả hòa giải, phải đƣa ra đƣợc nội dung cụ thể tùy theo quan hệ tranh chấp. Hình thức của văn bản về kết quả hòa giải thành có chữ ký của các bên và hòa giải viên thƣơng mại. Trƣờng hợp hòa giải không thành: Trƣờng hợp không đạt đƣợc kết quả hòa giải thành, các bên có quyền tiếp tục hòa giải hoặc yêu cầu Trọng tài hoặc Tòa án giải quyết tranh chấp theo quy định của pháp luật.
Thứ năm Thủ tục hòa giải cũng đƣợc qui định trong Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015: theo đó “trong quan hệ dân sự, việc hòa giải giữa các bên phù hợp với quy định của pháp luật đƣợc khuyến kh ch. Không ai đƣợc dùng vũ lực hoặc đe dọa dùng vũ lực khi tham gia quan hệ dân sự, giải quyết các tranh chấp dân sự”. Trong Bộ luật tố tụng dân sự, hoà giải vừa đƣợc quy định với nghĩa là quyền tự định đoạt của đƣơng sự đồng thời cũng đƣợc ghi nhận là một trong những nguyên tắc đặc trong của tố tụng dân sự. Bộ luật tố tụng dân sự 2015 quy định: “Trong quá trình giải quyết vụ việc dân sự các đƣơng sự có quyền… thoả thuận với nhau một cách tự nguyện, không trái pháp luật và đạo đức xã hội”. Và toà án có trách nhiệm tiến hành hoà giải, tạo điều kiện thuận lợi để các đƣơng sự thoả thuận với nhau về việc giải quyết vụ án theo quy định của Bộ luật tố tụng dân sự.5
Thứ sáu, Luật trọng tài thƣơng mại cũng có quy định về hòa giải: Điều 4.1 quy định: “Trọng tài viên phải tôn trọng thỏa thuận của các bên nếu thỏa thuận đó không vi phạm điều cấm và trái đạo đức xã hội”. Bên cạnh đó Điều 9 Luật tố tụng thƣơng mại quy định về thƣơng lƣợng, hoà giải trong tố tụng trọng tài nhƣ sau: “Trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có quyền tự do thƣơng lƣợng, thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp hoặc yêu cầu Hội đồng trọng tài hòa giải để các bên thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp”.
Mặc dù đã có những qui định về hòa giải thƣơng mại, tuy nhiên sau một năm triển khai thực hiện thì cũng còn một số vấn đề nhƣ sau:
5 Hà Công Anh Bảo, 2015, Luận án Tiến sĩ Hợp đồng thƣơng mại dịch vụ và giải quyết tranh chấp về hợp đồng thƣơng mại dịch vụ Trƣờng đại học Ngoại thƣơng
Thứ nhất, pháp luật Việt Nam cho phép thi hành thỏa thuận đạt đƣợc thông qua hòa giải nhƣng thủ tục công nhận hòa giải thành vẫn cần phải đƣợc kiểm chứng trên thực tế.
Thứ hai, pháp luật Việt Nam cho phép bảo mật thông tin (nghị định về hòa giải) nhƣng không bảo đảm rằng thông tin thu đƣợc trong quy trình hòa giải sẽ không đƣợc sử dụng làm chứng cứ trong các quy trình tố tụng sau đó.
Thứ ba, pháp luật Việt Nam bảo đảm quyền tự định đoạt của các bên ở mức độ nhất định (trong việc xác định quy trình hòa giải và ra quyết định sau cùng và cuối cùng không có quy định về tạm ngừng thời hiệu khởi kiện khi vụ việc đƣợc đƣa ra hòa giải).
Dẫn ra nhiều vụ việc và phân t ch các trƣờng hợp bất cập trong quy định ở một số điều về hòa giải thƣơng mại trong BLTTHS (Bộ luật tố tụng hình sự), ông Nguyễn Công Phú, Phó Chánh Tòa, Tòa kinh tế Tòa án Nhân dân TP.Hồ Chí Minh cũng cho rằng tinh thần BLTTDS vẫn có nhiều điểm chƣa rõ chƣa khớp với thông lệ quốc tế hoặc có thể dẫn đến lúng túng cho các nhà hòa giải khi vận dụng giải quyết tranh chấp thƣơng mại. Ông Phú cho biết thủ tục công nhận kết quả hòa giải thành ngoài Tòa án là một thủ tục mới đƣợc đƣa vào BLTTDS việc thi hành chƣa có nhiều kinh nghiệm và thực tiến và đến nay cũng chƣa có hƣớng dẫn cụ thể của TAND tối cao nên ắt hẳn sẽ khó tránh khỏi những khó khăn vƣớng mắc và sự thiết thông nhất trong việc áp dụng luật của các Thẩm phán.6
2.2.3. Thực trạng các qui định của pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp hợp đồng lữ hành ở Quảng Ninh thông qua tòa án chấp hợp đồng lữ hành ở Quảng Ninh thông qua tòa án
- Việt Nam đã có khung pháp luật về thủ tục GQTC về hợp đồng lữ hành bằng tòa án: GQTC nói chung và hợp đồng lữ hành nói riêng bằng tòa án không phải là con đƣờng truyền thống của Việt Nam. Giai đoạn từ 1945-1994, các tranh chấp này chủ yếu đƣợc giải quyết bằng cơ quan hành ch nh nhà nƣớc hoặc trọng tài kinh tế nhà nƣớc mà không có sự tham gia của tòa án. Việc ban hành Bộ luật TTDS 2004 với những điểm mới cơ bản trong đó có việc thống nhất trình tự tố tụng dân sự và
tố tụng kinh tế là bƣớc đột phá đầu tiên cơ bản nhất của pháp luật GQTC thƣơng mại bằng tòa án Việt Nam.7 Hiện nay khi Bộ luật TTDS 2015 ra đời thì các nguyên tắc tài phán nhà nƣớc trong GQTC thƣơng mại đƣợc thể hiện tƣơng đối đầy đủ, là cở sở pháp lý cho việc tiến hành hoạt động tố tụng cũng đƣợc xác định rõ ràng, cụ thể hơn. Các văn bản pháp luật có liên quan tới chức năng nhiệm vụ của TAND nhƣ Nghị quyết về giao thẩm quyền các vụ việc dân sự cho TAND các cấp các văn bản pháp luật về tố tụng dân sự, việc ban hành các văn bản chi tiết hƣớng dẫn thi hành pháp luật đã đƣợc xây dựng cụ thể và đầy đủ. Cũng nhƣ hòa giải cho đến nay giải quyết tranh chấp hợp đồng TMĐT cũng không có qui định riêng mà vẫn tuân theo các qui định của Bộ Luật TTDS và Bộ Luật dân sự nói chung.
- Nguyên tắc “Toà án không đƣợc từ chối giải quyết vụ, việc dân sự vì lý do chƣa có điều luật để áp dụng” trong Bộ Luật dân sự 2015 là cơ sở quan trọng cho hoạt động GQTC liên quan đến hợp đồng lữ hành: với sự phát triển của hoạt động du lịch và nhiều hình thức cung cấp dịch vụ lữ hành sẽ có nhiều loại hình hoạt động kinh doanh đƣợc tạo ra và pháp luật chƣa thể dự đoán đƣợc vì vậy chƣa có qui định cụ thể. Với việc lần đầu tiên nguyên tắc này đƣợc quy định trong BLDS Việt Nam sẽ giúp cho tòa án sẽ giải quyết đƣợc những vấn đề nhƣ vậy. Đồng thời với việc quy định nguyên tắc nêu trên BLDS 2015 cũng tạo căn cứ để toà án áp dụng giải quyết vụ, việc dân sự trong trƣờng hợp pháp luật không có quy định đó là áp dụng tập quán, áp dụng tƣơng tự pháp luật, áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự đƣợc quy định tại Điều 3 của BLDS 2015, áp dụng án lệ, lẽ công bằng.8
- BLDS 2015 đã trao quyền chủ động cho các bên trong việc áp dụng thời hiệu khởi kiện: BLDS 2015 quy định: “Toà án chỉ áp dụng quy định về thời hiệu theo