Có thể nói, Luật Cạnh tranh và các văn bản hướng dẫn thi hành không đưa ra khái niệm “quảng cáo” làm cơ sở cho việc xác định hành vi quảng cáo nhằm trạnh tranh không lành mạnh cũng như chưa có các tiêu chí để xác định hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh. Hiện nay Luật Quảng cáo và Luật Thương mại đưa ra hai khái niệm quảng cáo khác nhau. Điều này dẫn đến, người ta phải suy đoán trong quá trình áp dụng pháp luật. Đa số ý kiến cho rằng, quảng cáo trong pháp luật cạnh tranh phải được hiểu theo khái niệm mà Luật Thương mại đã quy định vì các lý do: (i) Đối tượng áp dụng của Luật Cạnh tranh là tổ chức cá nhân kinh doanh và hiệp hội ngành nghề hoạt động ở Việt Nam, phù hợp với khái niệm của Luật Thương mại xác định “quảng cáo là hành vi xúc tiến thương mại của thương nhân”; (ii) Khái niệm quảng cáo trong Luật Quảng cáo bao gồm cả việc “giới thiệu đến công chúng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ có mục đích sinh lợi; sản phẩm, dịch vụ không có mục đích sinh lợi”. Sẽ không hợp lý khi thương nhân thực hiện các hoạt động quảng bá, giới thiệu sản phẩm do mình kinh doanh nhưng không nhằm mục đích lợi nhuận.
Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh là một trong 9 (chín) hành vi cạnh tranh không lành mạnh được quy định tại Điều 39 Luật Cạnh tranh. Nhưng văn bản luật này không đưa ra định nghĩa thế nào là hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh mà chỉ liệt kê các hành vi cụ thể
tại Điều 45. Vì vậy, có thể hiểu, hành vi quảng cáo nhằm mục đích cạnh tranh không lành mạnh theo khái niệm “là hành vi cạnh tranh của doanh nghiệp trong quá trình kinh doanh trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng”. Vấn đề cốt lõi và cần thiết để khẳng định một hành vi cạnh tranh không lành mạnh là phải làm rõ hành vi đó có “trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh” hay không? Thế nhưng, chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh hiện nay cũng là một vấn đề chưa được làm rõ ở Việt Nam. Các nhà nghiên cứu cũng như các doanh nghiệp đã bàn nhiều về các quy tắc, chuẩn mực đạo đức trong kinh doanh nói chung và trong hoạt động quảng cáo nói riêng nhưng chúng ta chưa có bộ quy tắc đạo đức cụ thể làm căn cứ điều chỉnh hành vi cho các chủ thể kinh doanh, để họ nhận thức được sự đúng/sai trong hành vi của mình, đồng thời, là căn cứ để cơ quan nhà nước giải quyết các vụ việc có dấu hiệu vi phạm.
Về quảng cáo so sánh, hiện nay, ở Việt Nam chưa xây dựng khái niệm quảng cáo so sánh, Luật Cạnh tranh năm 2004 chỉ quy định ngăn cấm mọi hành vi quảng cáo so sánh trực tiếp mà không phân định các mức độ so sánh bằng, so sánh hơn và so sánh nhất. Vì vậy, khi xuất hiện nội dung so sánh tuyệt đối trong các mẫu quảng cáo “dầu gội trị gầu tốt nhất”, “sản phẩm số 1 của thế giới”, … thì toàn bộ các doanh nghiệp cùng ngành sản xuất lại bị hạ thấp nhưng vì không xác định được rõ đối thủ cạnh tranh nên pháp luật không can thiệp được. Hơn nữa, Luật cạnh tranh vẫn có bất cập khi chỉ cấm quảng cáo so sánh trực tiếp nên để lọt hành vi quảng cáo so sánh ám chỉ. Tức là việc đưa ra những thông tin làm cho khách hàng có khả năng xác định được loại sản phẩm dù không nêu chính xác tên hay nhãn hiệu của đối thủ cạnh tranh, nhóm doanh nghiệp bị so sánh. Vì bỏ sót hành vi quảng cáo so sánh theo kiểu ám chỉ này nên không ít doanh nghiệp đã lợi dụng để bôi nhọ và làm giảm uy tín của
các doanh nghiệp kinh doanh, sản xuất cùng mặt hàng để nhằm cạnh tranh không lành mạnh.
Về quảng cáo bắt chước, tại khoản 2 Điều 45 Luật Cạnh tranh năm 2004 quy định đơn giản như sau: “Cấm doanh nghiệp bắt chước một sản phẩm quảng cáo khác để gây nhầm lẫn cho khách hàng”. Quy định này không làm rõ được những khía cạnh phức tạp của hành vi này và cũng không đề cập đến việc bắt chước sản phẩm quảng cáo có cùng hình thức quảng cáo hay không.
Về quảng cáo gian dối hoặc gây nhầm lẫn, khoản 3 Điều 45 của Luật Cạnh tranh năm 2004 đã liệt kê tương đối đầy đủ các nội dung quảng cáo đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về các yếu tố như “giá, số lượng, chất lượng, công dụng, kiểu dáng, chủng loại, bao bì, ngày sản xuất, thời hạn sử dụng, xuất xứ hàng hoá, người sản xuất, nơi sản xuất, người gia công, nơi gia công, cách thức sử dụng, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành” và còn dự liệu thêm “các thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn khác”. Tuy nhiên, pháp luật cạnh tranh và các văn bản hướng dẫn thi hành đều không làm rõ những cách thức biểu hiện cụ thể của hành vi quảng cáo gian dối hoặc gây nhầm lẫn. Bên cạnh loại quảng cáo gây nhầm lẫn đơn giản thông thường, trên thực tế còn tồn tại nhiều dạng quảng cáo làm sai lệch nhận thức người xem. Chẳng hạn, quảng cáo bỏ sót thông tin gây nhầm lẫn cho khách hàng. Cách thức quảng cáo này được thể hiện thông qua việc mô tả không đầy đủ hoặc sự tiết lộ thông tin một cách nửa vời. người quảng cáo phải đảm bảo rằng những tuyên bố mang tính chất loại trừ trách nhiệm của người quảng cáo hoặc những điều kiện loại trừ những ưu đãi được đề cập trong quảng cáo có thể được nhìn thấy hoặc nghe thấy. Đối với những thông tin được trình bày nhỏ, mờ hoặc ở những vị trí mà người tiêu dùng không để ý thì sẽ coi như không có thông tin này. Bởi vậy, pháp luật cạnh tranh cần phải bổ sung các tiêu chí xác định tính chất khả năng gây nhầm lẫn. Những tiêu chí này có thể
bao gồm: (i) Thông tin không trung thực, sai lệch so với thực tế; (ii) Thông tin không đầy đủ, tạo ấn tượng cho người xem quảng cáo nhận thức sai lệch so với thực tế; (iii) Quảng cáo tạo nhận thức sai lệch cho những khách hàng tiềm năng trong điều kiện tiếp nhận quảng cáo bình thường; (iv) Quảng cáo gây nhầm lẫn có tức động thực tế đến quyết định mua hàng hóa, sử dụng dịch vụ của người xem. Ngoài ra, tại khoản 4 Điều 45 Luật Cạnh tranh quy định cấm doanh nghiệp thực hiện là “các hoạt động quảng cáo khác mà pháp luật có quy định cấm”. Như đã phân tích ở phần trên, sự quy định mang tính chất dự liệu này là một vướng mắc. Đó là trong nhiều trường hợp, “các hoạt động quảng cáo khác mà pháp luật có quy định cấm” không đồng nhất với quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh. Chẳng hạn như tại Điều 8 Luật Quảng cáo năm 2012, có một số hành vi bị cấm trong hoạt động quảng cáo như “quảng cáo thiếu thẩm mỹ, trái với truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam” hay “quảng cáo làm ảnh hưởng đến mỹ quan đô thị, trật tự an toàn giao thông, an toàn xã hội”,… các hành vi này bị ngăn chặn không phải do tính chất cạnh tranh không lành mạnh của nó mà liên quan đến văn hóa, đạo đức, an ninh đô thị.