thiếu tính toàn diện khi chưa bao quát hết các loại hành vi và chủ thể thực
hiện hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh
Theo Luật Cạnh tranh của Việt Nam, hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hành vi cạnh tranh của doanh nghiệp trong quá trình kinh doanh trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng. Như đã phân tích ở trên, Luật Cạnh tranh năm 2004 cũng như các văn bản pháp luật liên quan chưa xác định được các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, mặt khác, chưa đưa ra các tiêu chí để nhận diện mà chỉ liệt kê ra ba hành vi quảng cáo nhằm cạnh
tranh không lành mạnh và một điều khoản mở. Trong kỹ thuật lập pháp, việc liệt kê các đối tượng điều chỉnh thường dễ dẫn đến tình trạng bỏ sót hoặc không điều chỉnh kịp thời do sự vận động không ngừng của các quan hệ kinh tế. Hiện tượng đi sau thực tiễn của pháp luật là điều dễ thấy. Thế nên, trên thực tế đã có nhiều hành vi quảng cáo phát sinh mà khả năng gây ảnh hưởng đến quyền lợi của người tiêu dùng nhưng không có căn cứ xử lý. Ngoài ra, có nhiều hành vi quảng cáo, mặt dù không vi phạm các quy định nhưng bị dự luận lên án, phản đối bởi nó gây phản cảm, ảnh hưởng đến tâm lý, quyền và lợi ích của người tiêu dùng hoặc sự phát triển của trẻ em. Ví dụ như đoạn phim quảng cáo Mì Gấu đỏ trên truyền hình. Trong đoạn phim thể hiện hình ảnh một cậu bé bị bệnh ung thư nặng với nụ cười hồn nhiên, mở cánh cửa bệnh viện chào các bác sĩ để xuất viện về nhà. Nhà em nghèo nên mặc dù bệnh nặng nhưng không có điều kiện tiếp tục chữa trị. Thông điệp của sản phẩm quảng cáo đưa ra là “gắn kết yêu thương”, ăn Mì Gấu đỏ để chung tay góp sức chia sẻ với các bệnh nhi nghèo bị ung thư. Hầu hết người xem đều động lòng trắc ẩn và xót thương cho em bé và đã quyết định mua mì. Thế nhưng, khi biết nhân vật trong phim là người được thuê đóng làm khán giả rất bức xúc và cho rằng, mình bị lừa dối, bị lợi dụng tình thương, lòng trắc ẩn của khách hàng để bán hàng. Mặc dù dư luận xã hội lên án gay gắt, nhưng cơ quan nhà nước không thể xử lý vì không có quy định nào cấm thực hiện những hành vi này.
Bên cạnh đó, chủ thể thực hiện hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh bị cấm trong Luật Cạnh tranh cũng còn một số vấn đề chưa rõ ràng. Có thể chỉ ra các bất cập sau đây:
Một là, khoản 1 Điều 45 cấm doanh nghiệp “so sánh trực tiếp hàng hoá, dịch vụ của mình với hàng hoá dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác”. Với cụm từ “của mình” mà điều luật sử dụng, có thể hiểu chủ thể thực hiện hành vi quảng cáo là doanh nghiệp có quyền sở hữu đối với hàng hoá, dịch
vụ; là doanh nghiệp trực tiếp sản xuất hàng hoá, cung ứng dịch vụ hoặc mua hàng hoá của doanh nghiệp khác về để bán. Trên thực tế, có những chủ thể thực hiện hoạt động bán hàng nhưng không có quyền sở hữu (doanh nghiệp phân phối – đại lý thương mại), họ nhận hàng về để phân phối lại và hưởng hoa hồng, mà không nhận quyền sở hữu hàng hoá đó. Nếu thực hiện hành vi quảng cáo so sánh trực tiếp hàng hoá mình phân phối với hàng hoá của doanh nghiệp khác sẽ không thuộc đối tượng điều chỉnh của luật này. Như vậy, có thể hình thành nên sự phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp kinh doanh. Có quan điểm khác cho rằng, không nên hiểu cụm từ “hàng hoá, dịch vụ của mình” là hàng hoá doanh nghiệp có quyền sở hữu bằng cách tự sản xuất, hoặc mua về đề bán, mà bao gồm cả các chủ thể phân phối – người không có quyền sở hữu đối với hàng hoá. Nghĩa là, cụm từ “của mình” được hiểu bao gồm chủ thể đang kinh doanh hàng hoá, cung ứng dịch vụ thực hiện hành vi quảng cáo so sánh trực tiếp. Để áp dụng các quy định pháp luật về hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh, đòi hỏi các các văn bản pháp luật cần quy định, giải thích rõ ràng hơn những điều khoản này.
Hai là, Luật Cạnh tranh chưa bao quát hết các chủ thể liên quan đến hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh. Thông thường, khi nói đến hành vi quảng cáo vi phạm pháp luật, người ta thường nghĩ đến trách nhiệm của doanh nghiệp kinh doanh hàng hoá, cung ứng dịch vụ. Luật Quảng cáo gọi đây là người quảng cáo; là tổ chức, cá nhân có yêu cầu quảng cáo hàng hoá, dịch vụ của mình. Luật Thương mại quy định doanh nghiệp “có quyền quảng cáo về hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của mình hoặc thuê thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo thực hiện việc quảng cáo thương mại cho mình”. Trong trường hợp này, một sản phẩm quảng cáo đến với người tiếp nhận có thể bao gồm: người quảng cáo, người kinh doanh dịch vụ quảng cáo, người phát hành quảng cáo, người chuyển tải sản phẩm quảng cáo. Vậy khi phát sinh khiếu nại liên quan đến một hành vi quảng cáo có dấu
hiệu cạnh tranh không lành mạnh như quảng cáo so sánh, thông tin không trung thực, lừa dối, công kích, hạ thấp uy tín của doanh nghiệp khác…, thì ai là người sẽ phải chịu trách nhiệm? Nếu doanh nghiệp tự quảng cáo thì dễ dàng xác định trách nhiệm theo quy định của Luật Cạnh tranh, nhưng trong trường hợp doanh nghiệp thuê thương nhân khác thực hiện quảng cáo cho mình thì trách nhiệm liên quan đến hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh sẽ thuộc về ai?
Luật Quảng cáo và Luật Thương mại có quy định doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ quảng cáo được người quảng cáo cung cấp thông tin trung thực, chính xác về tổ chức, cá nhân, sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ được quảng cáo và các tài liệu liên quan đến điều kiện quảng cáo, phải liên đới chịu trách nhiệm về sản phẩm quảng cáo do mình thực hiện; người phát hành quảng cáo phải chịu chịu trách nhiệm trực tiếp về sản phẩm quảng cáo thực hiện trên phương tiện quảng cáo thuộc trách nhiệm quản lý của mình. Tuy nhiên, khi thương nhân thuê thương nhân khác thực hiện quảng cáo cho mình sẽ xảy ra một số trường hợp: (i) Người quảng cáo cung cấp thông tin quảng cáo cho không đúng cho người kinh doanh dịch vụ quảng cáo; (ii) Người kinh doanh dịch vụ thực hiện sản phẩm quảng cáo không đúng với thông tin mà người quảng cáo cung cấp; (iii) Người quảng cáo và người kinh doanh dịch vụ quảng cáo cùng phối hợp để thực hiện sản phẩm quảng cáo. Vậy trách nhiệm của các chủ thể được xác định như thế nào? Đây là vấn đề mà Luật Cạnh tranh cần làm rõ thêm để cho cơ quan quản lý cạnh tranh cũng như các doanh nghiệp thuận lợi trong quá trình áp dụng pháp luật.