Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba là một hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay của bên vay vốn đối với ngân hàng thƣơng mại. Tuy nhiên, hiệu lực pháp lý của loại hợp đồng này trong thực tiễn còn có nhiều ý kiến khác nhau và có thể để lại hệ quả xấu cho ngân hàng thƣơng mại.
Các Nghị định của Chính phủ, các Thông tƣ liên tịch của Bộ Tƣ pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trƣờng đƣợc dẫn chiếu nêu trên đã quy định rõ hợp đồng bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của bên thứ ba theo cách gọi của Luật Ðất đai 2003 đã đƣợc chuyển thành hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba. Luật đất đai 2013 đã bỏ hẳn khái niệm bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất. Dự thảo Bộ Luật dân sự sủa đổi cũng theo tinh thần quy định thế chấp là một vật quyền bảo đảm, trong đó có thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba, xóa bỏ khái niệm bảo lãnh bằng tài sản. Các quy định pháp luật hiện hành về công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm do đó cũng đã bỏ các quy định về công chứng, đăng ký bảo lãnh bằng quyền sử dụng. Theo các quy định này, khi ngƣời sử dụng đất sử dụng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm cho
nghĩa vụ trả nợ vay của ngƣời khác (khách hàng vay) tại ngân hàng thì các bên phải thực hiện ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba. Hay nói cách khác, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba đƣợc ký kết giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp là hoàn toàn có cơ sở pháp lý và phù hợp với quy định của Bộ luật Dân sự và các quy định khác có liên quan của pháp luật hiện hành.[44]
Về đối tượng của hợp đồng
Theo quy định của Bộ luật dân sự 2005 và Nghị định 163 về giao dịch bảo đảm, tài sản dùng để bảo đảm tiền vay nói chung và tài sản thế chấp của bên thứ ba nói riêng phải đảm bảo các điều kiện sau:
Thứ nhất, tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu, quản lý, sử dụng của bên thứ ba. Để đảm bảo điều kiện này, bên thứ ba phải xuất trình giấy chứng nhận quyền sở hữu, quản lý, sử dụng tài sản. Trƣờng hợp thế chấp quyền sử dụng đất, bên thứ ba phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và đƣợc thế chấp theo quy định của pháp luật về đất đai. Đối với tài sản mà nhà nƣớc giao cho doanh nghiệp nhà nƣớc quản lý, sử dụng, doanh nghiệp phải chứng minh là mình đƣợc quyền thế chấp tài sản đó.
Thứ hai, tài sản thế chấp phải thuộc loại tài sản đƣợc phép giao dịch, không bị cấm mua bán, tặng cho, chuyển đổi, chuyển nhƣợng, cầm cố, thế chấp và các giao dịch khác
Thứ ba, tài sản thế chấp không có tranh chấp tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm. Đối với điều kiện này, NHTM thƣờng yêu cầu bên thứ ba cam kết bằng văn bản về việc tài sản không có tranh chấp về quyền sở hữu, quản lý hoặc sử dụng và phải chịu trách nhiệm trƣớc pháp luật về cam kết của mình.
Nếu tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất, cần phải đáp ứng các điều kiện theo quy định tại Điều 188 Luật đất đai 2013:
- Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất - Đất không có tranh chấp
- Quyền sử dụng đất không bị kê biên để đảm bảo thi hành án. - Đang trong thời hạn sử dụng đất.
Thứ tƣ, bên thứ ba phải mua bảo hiểm đối với tài sản thế chấp nếu pháp luật có quy định. Đối với những loại tài sản mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm thì NHTM yêu cầu bên thứ ba xuất trình hợp đồng bảo hiểm trong suốt thời hạn bảo đảm tiền vay. Trong trƣờng hợp vay dài hạn, bên thứ ba có thể trình hợp đồng bảo hiểm với thời hạn ngắn hơn nhƣng phải có cam kết bằng văn bản về việc tiếp tục mua bảo hiểm trong thời gian tiếp theo cho đến khi hết thời hạn bảo đảm. Bên cạnh đó, để đảm bảo khả năng thu hồi nợ và hạn chế rủi ro, NHTM có thể yêu cầu bên thứ ba chuyển tên ngƣời thụ hƣởng trong hợp đồng bảo hiểm là NHTM nếu có rủi ro xảy ra. Nếu không thỏa thuận đƣợc vấn đề này, NHTM yêu cầu bên thứ ba cam kết bằng văn bản về việc chuyển toàn bộ số tiền đƣợc đền bù theo hợp đồng bảo hiểm để thanh toán nợ gốc, nợ lãi và các chi phí khác (nếu có) cho NHTM. Yêu cầu về giá trị của hợp đồng bảo hiểm tùy thuộc vào nghĩa vụ bảo đảm, giá trị tài sản thế chấp mà các NHTM yêu cầu bên thứ ba phải tham gia mua các loại hình bảo hiểm liên quan đến tài sản đảm bảo. Giá trị của hợp đồng bảo hiểm đƣợc xác định trên cơ sở quy định của pháp luật và sự chấp thuận của NHTM.
Ngoài ra, BLDS 2005 có mở rộng khả năng về việc một tài sản có thể dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự. Bên thứ ba có thể thế chấp một tài sản để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ nếu giá trị tài sản tại thời điểm thế chấp lớn hơn tổng giá trị các khoản nợ trừ trƣờng hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Điều
đó đồng nghĩa với việc các bên hoàn toàn có quyền thỏa thuận về giá trị tài sản đảm bảo, giá trị này có thể lớn hơn hoặc nhỏ hơn so với tổng giá trị các khoản nợ, phụ thuộc vào phạm vi bảo đảm.
Pháp luật còn có quy định trong một số trƣờng hợp cụ thể mà thế chấp tài sản phải đƣợc đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm để thông báo với ngƣời thứ ba nhằm mục đích thông tin và xác nhận tình trạng tài sản thế chấp cũng nhƣ xác lập thứ tự ƣu tiên thanh toán trong trƣờng hợp xử lý tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay.
NHTM tiến hành định giá tài sản thế chấp tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm để làm cơ sở xác định hạn mức cho vay, không áp dụng khi xử lý tài sản để thu hồi nợ. Việc định giá tài sản thế chấp đƣợc lập thành văn bản, đặc biệt là đối với tài sản thế chấp có giá trị lớn, thƣờng biến động và quyền sử dụng đất. NHTM sẽ tính toán và quyết định hạn mức cho vay so với giá trị tài sản đảm bảo đã đƣợc định giá trên cơ sở đảm bảo NHTM có thể thu hồi nợ gốc, nợ lãi và các chi phí khác từ việc xử lý tài sản bảo đảm nếu có rủi ro xảy ra.
Theo quy định của BLDS 2005 và một số văn bản hƣớng dẫn chuyên ngành, những loại tài sản mà bên thứ ba đƣợc dùng để thế chấp bao gồm:
- Nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất, kể cả các tài sản gắn liền
với nhà ở, công trình xây dựng và các tài sản khác gắn liền với đất.
- Giá trị quyền sử dụng đất
- Tàu biển theo quy định của Bộ luật hàng hải Việt Nam, tàu bay theo
quy định của Luật hàng không dân dụng Việt Nam trong trƣờng hợp đƣợc thế chấp
- Các tài sản khác theo quy định của pháp luật: phƣơng tiện giao thông
cơ giới đƣờng bộ, phƣơng tiện giao thông thủy nội địa, quyền đòi nợ…
tài sản thế chấp nếu NHTM và khách hàng có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định; trƣờng hợp tài sản thế chấp đƣợc bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp
- Nếu thế chấp toàn bộ tài sản có vật phụ thì vật phụ đó cũng thuộc tài
sản thế chấp. Nếu thế chấp một phần bất động sản có vật phụ thì vật phụ chỉ thuộc tài sản thế chấp khi có sự thỏa thuận với khách hàng. NHTM và bên thứ ba cần phải thỏa thuận với nhau về những vấn đề nói trên khi xác định tài sản thế chấp nếu pháp luật không có quy định khác. Tƣơng tự nếu tài sản thế chấp đƣợc bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp.
- Các quyền tài sản thuộc về bên thứ ba hình thành trong tƣơng lai cũng
có thể đƣợc thế chấp nếu đƣợc sự chấp thuận của NHTM.
Về phạm vi bảo đảm của hợp đồng
Điều 319 BLDS 2005 quy định về phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự:
1. Nghĩa vụ dân sự có thể đƣợc bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thoả thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi nhƣ đƣợc bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thƣờng thiệt hại.
2. Các bên đƣợc thoả thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự để bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ, kể cả nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tƣơng lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện.
Bên thế chấp đồng ý dùng toàn bộ tài sản thế chấp để bảo đảm thực hiện một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ đã, đang và sẽ phát sinh trong tƣơng lai theo hợp đồng tín dụng đã và sẽ ký giữa NHTM với bên vay - bên đƣợc bảo đảm, bao gồm nhƣng không giới hạn các nghĩa vụ sau: nợ gốc, nợ lãi, lãi phạt quá hạn, phí, khoản phạt,
khoản bồi thƣờng thiệt hại (nếu có) theo hợp đồng tín dụng. Trong trƣờng hợp phải xử lý tài sản thế chấp theo quy định của hợp đồng tín dụng hoặc các trƣờng hợp phải xử lý tài sản bảo đảm khác theo quy định của pháp luật và thỏa thuận của các bên, nếu số tiền thu đƣợc từ xử lý tài sản lớn hơn giá trị định giá tài sản đảm bảo hoặc lớn hơn giá trị định giá lần gần nhất trƣớc khi xử lý tài sản thế chấp thì NHTM đƣợc quyền sử dụng toàn bộ số tiền đó để thanh toán các khoản nợ vay của bên vay - bên đƣợc bảo đảm tại NHTM.
Về hình thức của hợp đồng
Điều 343 BLDS 2005 quy định: “Việc thế chấp tài sản phải được lập
thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký.”
Điều 9 Luật công chứng 2014 lại tiếp tục khẳng định:
“1. Việc công chứng hoặc chứng thực giao dịch bảo đảm do các bên thoả thuận.
2. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì giao dịch bảo đảm phải được công chứng hoặc chứng thực.”
Trong một số trƣờng hợp nhất định, giao dịch bảo đảm phải đƣợc công chứng hoặc chứng thực theo quy định của pháp luật. Điểm a, khoản 3 Điều
167 Luật đất đai 2013 quy định: “Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế
chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực…”
Bộ luật dân sự 2005 cũng quy định về việc đăng ký giao dịch bảo đảm để khẳng định giá trị pháp lý của hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba đối
với bên thứ ba (Điều 323). Tại Điều 3, văn bản hợp nhất số 8020/VBHN-BTP ngày 10/12/2013 của hai Nghị định về đăng ký giao dịch bảo đảm, Nghị định 83/2010/NĐ-CP và Nghị định 05/2012/NĐ-CP chỉ rõ các trƣờng hợp phải đăng ký giao dịch bảo đảm, đó là:
- Thế chấp quyền sử dụng đất
- Thế chấp rừng sản xuất là rừng trồng - Thế chấp tàu bay
- Thế chấp tàu biển
Thế chấp bất động sản là một trong những biện pháp bảo đảm chủ yếu và có giá trị lớn nhất trong các giao dịch dân sự. Tuy nhiên, hiện nay, để nhận thế chấp quyền sử dụng đất và nhà ở, thì bên thế chấp bắt buộc phải làm cả 3 thủ tục sau đây, nhằm bảo đảm giá trị pháp lý và hiệu lực của giao dịch thế chấp:
- Thứ nhất: Phải công chứng hoặc chứng thực hợp đồng thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai và Luật Nhà ở
- Thứ hai: Phải đăng ký thế chấp với Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất theo quy định của Bộ luật Dân sự và Luật Đất đai
- Thứ ba: Phải giữ Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở hoặc Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất theo quy định của Bộ luật Dân sự và Luật Nhà ở.
Khoản 2 và 3, Điều 323 về đăng ký giao dịch bảo đảm, Bộ luật Dân sự
2005 quy định: “Việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực
chỉ trong trường hợp pháp luật có quy định.” và “Trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký.”. Tuy nhiên,
giao dịch bảo đảm là bắt buộc để có hiệu lực pháp lý đối với ngay chính hai bên trong cuộc là bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm. Luật quy định nhƣ trên vẫn chƣa đủ rõ, chƣa cụ thể để tạo ra một cách hiểu thống nhất, chính xác. Trên thực tế lâu nay, cả thủ tục công chứng và đăng ký giao dịch thế chấp bất động sản vẫn đƣợc các Toà án phán quyết là những điều kiện bắt buộc có hiệu lực của giao dịch thế chấp.
Cơ chế đăng ký giao dịch bảo đảm là nhằm tới việc bảo vệ quyền lợi cho ngƣời nhận thế chấp trong trƣờng hợp có nhiều ngƣời nhận thế chấp và tránh cho chủ thể khác giao dịch đối với tài sản bảo đảm mà không biết bị ngăn cấm, hạn chế. Nhƣ vậy, đáng lẽ trong trƣờng hợp tài sản không có tranh chấp về quyền sở hữu, không dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ nào khác, thì đƣơng nhiên bên nhận thế chấp là ngƣời có quyền duy nhất. Tuy nhiên, thực tế Toà án thƣờng bỏ qua quyền của chủ nợ có bảo đảm nếu không đăng ký giao dịch bảo đảm trong trƣờng hợp bắt buộc phải đăng ký, dù có hay không có chủ nợ khác. Nhƣ vậy, mặc dù là giao dịch dân sự, nhƣng pháp luật lại coi trọng những quy định, thủ tục hành chính rắc rối, vô lý hơn là sự tự do, tự nguyện ý chí của các bên.
Vì vậy, đề nghị chỉ quy định thủ tục công chứng là tự nguyện, không bắt buộc và việc đăng ký giao dịch bảo đảm có giá trị với ngƣời thứ ba nếu có phát sinh quyền của ngƣời thứ ba liên quan đến tài sản bảo đảm. Nếu không có ngƣời thứ ba, thì việc không đăng ký giao dịch bảo đảm vẫn có giá trị pháp lý giữa hai bên.
Thời gian gần đây, việc tòa án ra quyết định tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp là không phù hợp với các quy định của pháp luật về thế chấp bằng quyền sử dụng đất của bên thứ ba và gây nên sự xáo trộn rất lớn trong đời sống xã
hội, ảnh hƣởng nghiêm trọng đến quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch, đồng thời có thể tạo ra nhiều hệ quả pháp lý không mong muốn nhƣ sau:
Thứ nhất, việc một số tòa án tuyên hợp đồng thế chấp QSDÐ của bên thứ ba vô hiệu là không phù hợp với các quy định của pháp luật về thế chấp bằng QSDÐ của bên thứ ba. Việc tòa án cho rằng hợp đồng thế chấp QSDÐ của bên thứ ba không phải là biện pháp thế chấp mà chỉ là biện pháp bảo lãnh vay vốn ngân hàng là hoàn toàn không phù hợp với các quy định về thế chấp,