Mặc dự khoa học phỏp lý vẫn thừa nhận cỏch phõn loại hợp đồng vụ hiệu căn cứ vào tớnh chất trỏi phỏp luật của hợp đồng vụ hiệu để phõn chia thành hợp đồng vụ hiệu tuyệt đối và hợp đồng vụ hiệu tương đối. Song về mặt lý luận cũng như phỏp luật thực định và thực tiễn ỏp dụng cỏch phõn chia này
lại chưa được quan tõm. Bộ luật dõn sự đó cú cỏch phõn chia cỏc trường hợp dẫn đến vụ hiệu hợp đồng dõn sự và cỏch xử lý cỏc trường hợp hợp đồng vụ hiệu. Tuy nhiờn cần khẳng định, việc phõn loại hợp đồng vụ hiệu một phần hay toàn bộ chỉ nhằm xỏc định giỏ trị hợp đồng cú tồn tại hay khụng chứ khụng phải là căn cứ để xử lý hợp đồng dõn sự vụ hiệu.
3.3.1.4. Về biện phỏp xử lý với hợp đồng khụng tuõn thủ quy định về điều kiện cú hiệu lực của hợp đồng dõn sự
Khi hợp đồng khụng tuõn thủ cỏc điều kiện cú hiệu lực của hợp đồng theo quy định của phỏp luật và rơi vào cỏc trường hợp vụ hiệu của hợp đồng thỡ quyền và nghĩa vụ của cỏc bờn khụng phỏt sinh. Việc đưa cỏc bờn trở về vị trớ ban đầu trước hết được thực hiện thụng qua việc hoàn trả cho nhau những gỡ đó nhận được, trong trường hợp khụng thể thực hiện được việc hoàn trả sẽ ỏp dụng chế tài hoàn trả do được lợi khụng cú căn cứ phỏp luật và trong trường hợp cú thiệt hại thỡ bờn cú hành vi trỏi phỏp luật phải bồi thường thiệt hại. Như vậy, việc hoàn trả về nguyờn tắc được ỏp dụng dựa trờn chế định sở hữu tài sản. Tài sản thuộc sở hữu của ai sẽ thuộc về người đú. Chế định được lợi khụng căn cứ phỏp luật chỉ được ỏp dụng khi việc hoàn trả tài sản khụng thể thực hiện được. Tuy nhiờn, ở đõy cần cú sự phõn biệt giữa việc hoàn trả bằng tiền và hoàn trả theo chế định được lợi khụng căn cứ phỏp luật. Việc hoàn trả bằng tiền được hiểu là hoàn trả bằng giỏ trị tài sản cũn hoàn trả do được lợi khụng cú căn cứ phỏp luật là hoàn trả giỏ trị tài sản một bờn được hưởng từ hợp đồng vụ hiệu. Chớnh vỡ vậy cần làm rừ cỏc khỏi niệm này trỏnh việc hoàn trả bằng tiền đưa đến một hệ quả bất hợp lý là thừa nhận việc thanh toỏn hợp đồng và như vậy vụ hỡnh trung đó thừa nhận hợp đồng vụ hiệu là cú hiệu lực.
3.3.1.5. Về quy định hỡnh thức của hợp đồng giao dịch là điều kiện để cú hiệu lực của hợp đồng
Việc quy định hỡnh thức là điều kiện bắt buộc trong một số loại hợp đồng giao dịch là khụng hợp lý. Bởi lẽ, hỡnh thức giao dịch thực chất chỉ là sự
thể hiện ý chớ của cỏc bờn tham gia giao dịch, cũn việc cụng chứng chứng nhận hoặc chứng thực của UBND thực chất chỉ là xỏc nhận sự kiện phỏp lý giữa cỏc bờn. Khi cú tranh chấp xảy ra, tũa ỏn là cơ quan cú thẩm quyền xỏc định cú hay khụng cú sự kiện này. Việc quy định hỡnh thức của hợp đồng phải cụng chứng, chứng thực hoặc đăng ký như Bộ luật dõn sự 2005 hiện nay là chưa thực sự hợp lý, cũn tạo khoảng cỏch giữa sự thống nhất ý chớ thực và hiệu lực của giao dịch. Nhất là đối với cỏc giao dịch và nhà đất cú nhiều biến động về giỏ trị, cụng tỏc quản lý của nhà nước về loại tài sản này chưa tốt, nờn việc quy định hỡnh thức là điều kiện cú hiệu lực của hợp đồng của loại tài sản này tạo nhiều lỗ hổng dẫn đến tranh chấp của cỏc bờn. Mặt khỏc, quy định về việc khắc phục hậu quả của hợp đồng vụ hiệu do khụng tuõn thủ quy định về hỡnh thức tại Điều 134 là chưa hợp lý. Quy định của Điều 134 chỉ cú thể ỏp dụng được trong trường hợp mà cả hai bờn từ khi tham gia hợp đồng vẫn giữ nguyờn cam kết ban đầu, nhưng do lý do khỏch quan hoặc chủ quan mà cỏc bờn khụng thực hiện được đỳng theo quy định về hỡnh thức của phỏp luật, chứ khụng ỏp dụng cho trường hợp mà một trong hai bờn khụng thiện chớ trong việc thực hiện những cam kết mua bỏn với nhau nữa. Như vậy, cú thể khẳng định quy định như Điều 134 là khụng thiết thực trong quỏ trỡnh giải quyết hợp đồng giao dịch vụ hiệu.
3.3.2. Những đề xuất cụ thể trong việc hoàn thiện phỏp luật về điều kiện cú hiệu lực của hợp đồng dõn sự
a. Cần loại bỏ những quy định cú khả năng đưa đến tỡnh trạng vụ hiệu hợp đồng dõn sự cú hiệu lực.
Trước hết, theo chỳng tụi cần sửa đổi quy định về nội dung "vi phạm điều cấm của phỏp luật". Nội dung quy định trờn là rất chung chung. Trờn thực tế cú rất nhiều cỏch hiểu khỏc nhau về cụm từ "nội dung" và "điều cấm của phỏp luật" dẫn đến sự khụng thống nhất trong cỏch giải thớch và ỏp dụng phỏp luật. Vỡ vậy cần làm rừ thế nào là vi phạm điều cấm của phỏp luật. Trờn
cơ sở cỏc phõn tớch ở phần trờn chỳng tụi cú một số đề xuất về vấn đề này như sau:
Một là, cần làm rừ nội dung của cụm từ điều cấm của phỏp luật trong yếu tố này. Điều cấm của phỏp luật được hiểu là cỏc quy phạm cấm đoỏn được ban hành trong cỏc văn bản luật, văn bản dưới luật, cỏc văn bản quản lớ của cơ quan quản lý Nhà nước về từng lĩnh vực. Thực tiễn ỏp dụng phỏp luật trong lĩnh vực ký kết hợp đồng dõn sự vẫn hiểu phỏp luật theo nghĩa rộng là bao gồm tất cả cỏc quy phạm luật điều chỉnh mọi lĩnh của đời sống kinh tế xó hội. Cỏch hiểu này là phự hợp.
Hai là, cần làm rừ nghĩa hơn cụm từ nội dung của hợp đồng vi
phạm điều cấm của phỏp luật. Cần phõn biệt giữa vi phạm điều cấm của phỏp luật và trỏi phỏp luật. Theo chỳng tụi, trong trường hợp này nội dung của hợp đồng được hiểu là nội dung chủ yếu của hợp đồng, tức là những điều khoản mang tớnh quyết định, ảnh hưởng trực tiếp đến cỏc điều khoản cũn lại của hợp đồng. Do cỏc hợp đồng khỏc nhau thỡ nội dung khỏc nhau nờn nội dung nào trong hợp đồng được xem là nội dung chủ yếu là phụ thuộc vào từng loại hợp đồng theo quy định của phỏp luật.
Ba là, cần mở rộng hơn nữa phạm vi cỏc yếu tố là vụ hiệu hợp đồng.
Bộ luật dõn sự quy định nội dung hợp đồng vi phạm điều cấm của phỏp luật là yếu tố làm cho hợp đồng khụng phỏt sinh hiệu lực - hợp đồng vụ hiệu mà chưa đề cập đến yếu tố động cơ, mục đớch của việc ký kết cũng như những biểu hiện biến tướng của hành vi lừa dối để ký kết hợp đồng. Trờn thực tế cú rất nhiều trường hợp khụng tỡm thấy bất kỳ một nội dung nào của hợp đồng vi phạm điều cấm của phỏp luật, song lại thấy động cơ và mục đớch của cỏc bờn ký kết là lợi dụng những kẽ hở của phỏp luật để giao kết hợp đồng thu lợi hoặc chiếm dụng vốn của cỏc đối tỏc. Vớ dụ như việc mua bỏn nhà nhưng lại làm hợp đồng ủy quyền với nội dung bờn được ủy quyền được bỏn nhà hoặc việc mua bỏn nhà đó ký hợp đồng nhưng cỏc bờn khụng làm thủ tục đăng ký
trước bạ sau đú khi cần bỏn cho người thứ ba lại lập văn bản hủy hợp đồng mua bỏn nhà ban đầu rồi lại lập hợp đồng mua bỏn nhà mới; thực chất cỏc giao dịch này là để trốn nghĩa vụ nộp thuế với nhà nước.
Về nguyờn tắc cỏc hợp đồng nờu trờn là vi phạm phỏp luật do giả tạo, cỏc bờn vi phạm điều cấm của phỏp luật, song ỏp dụng phỏp luật như thế nào, căn cứ vào đõu để xỏc định những trường hợp này vụ hiệu là rất khú.
Bốn là, cần cú quy định về hỡnh thức của hợp đồng đầy đủ hơn, phõn biệt giữa hỡnh thức hợp đồng và thủ tục ký kết hợp đồng đề từ đú xỏc
định sự vụ hiệu của hợp đồng. Hỡnh thức của hợp đồng là cỏch thức biểu
hiện nội dung của hợp đồng ra bờn ngoài, thủ tục ký kết là những quy trỡnh thủ tục mà người ký kết hợp đồng phải tuõn thủ.
Hiện nay Bộ luật dõn sự Việt Nam gộp thủ tục ký kết hợp đồng mà cỏc chủ thể phải tuõn thủ vào hỡnh thức của hợp đồng. Theo quan điểm chỳng tụi thỡ nguyờn tắc tối cao của hợp đồng dõn sự là sự tự nguyện bày tỏ ý chớ. Trong một số trường hợp, cỏc bờn ký kết hợp đồng đó khụng tuõn thủ một số quy định về thủ tục (khụng cú chứng nhận của cơ quan cú thẩm quyền, thiếu ủy quyền hợp lệ) nhưng thực chất hợp đồng đó được thực hiện và ý chớ của cỏc bờn tại thời điểm lập hợp đồng là mong muốn thực hiện hợp đồng nhưng vỡ một số lý do nào đú cỏc bờn chưa hoàn thành thủ tục ký kết. Tham khảo phỏp luật của một số nước trờn thế giới hiện nay, thỡ thấy cú những nước đũi hỏi một số cỏc giao dịch khi giao kết phải được thể hiện bằng một hỡnh thức nhất định, nếu vi phạm hỡnh thức theo luật định sẽ bị vụ hiệu, trong đú đại diện là Cộng hũa Liờn bang Đức. Phỏp luật của Đức đưa ra những điều kiện về hỡnh thức nếu khụng tuõn thủ thỡ hợp đồng đú bị vụ hiệu tuyệt đối. Việc quy định này nhằm bảo vệ những người khụng co kinh nghiệm đối mặt với những tỡnh huống bất ngờ. Cú những nước khụng coi hỡnh thức là điều kiện xỏc định hiệu lực của giao dịch như Cộng hũa Phỏp. Phỏp luật Cộng hũa Phỏp tuyệt đối tụn trọng quyền tự do của cỏc bờn khi tham gia vào giao dịch. Ngay
cả một số loại giao dịch mà phỏp luật đũi hỏi phải tuõn thủ hỡnh thức nhất định nhưng khi cỏc bờn tham gia giao dịch khụng tuõn thủ cỏc quy định về hỡnh thức thỡ cũng khụng bị coi là vụ hiệu. Ở Trung Quốc cũng khụng coi hỡnh thức của hợp đồng là điều kiện để tuyờn bố hợp đồng vụ hiệu, vớ dụ, Điều 36 Luật hợp đồng của Cộng hũa nhõn dõn Trung Hoa quy định:"Luật phỏp, phỏp quy hành chớnh quy định hoặc đương sự thỏa thuận lập hợp đồng bằng hỡnh thức văn bản, nếu đương sự chưa ỏp dụng hỡnh thức văn bản nhưng một bờn đó thực hiện cỏc nghĩa vụ chủ yếu, đối phương chấp thuận, thỡ
hợp đồng đú được thành lập"và Điều 37 Luật hợp đồng nước Cộng hũa nhõn
dõn Trung Hoa quy định "Lập hợp đồng bằng hỡnh thức giấy hợp đồng, nếu trước khi ký tờn hoặc đúng dấu mà một bờn đương sự đó thực hiện cỏc nghĩa
vụ chủ yếu, đối phương chấp thuận, thỡ hợp đồng đú được thành lập". Như
vậy, theo luật phỏp Phỏp và Trung Quốc thỡ vi phạm hỡnh thức khụng là lý do để hợp đồng vụ hiệu.
Theo chỳng tụi đối với những trường hợp này, khi giải quyết tranh chấp hợp đồng cỏc cơ quan cú thẩm quyền nờn căn cứ vào ý chớ thực sự của cỏc bờn và xem xột về mặt hỡnh thức của hợp đồng (văn bản hay miệng) cú tuõn thủ khụng để coi hợp đồng cú hiệu lực, khụng nờn coi việc khụng tuõn thủ thủ tục ký kết làm hợp đồng vụ hiệu tuyệt đối. Việc quy định như Bộ luận dõn sự 2005 hiện nay dễ dẫn đến tỡnh trạng trục lợi của một số đối tượng, lợi dụng quy định của phỏp luật để yờu cầu hủy hợp đồng đó ký kết, thậm chớ đó được thực hiện trờn thực tế. Nhất là trong tỡnh trạng hiện nay khi mà thị trường bất động sản sụi động, giỏ trị nhà đất ngày càng tăng, do đú nảy sinh tranh chấp. Trong trường hợp này, tũa ỏn lại đều tuyờn bố hợp đồng vụ hiệu là khụng cụng bằng, khụng đảm bảo quyền lợi cho một bờn trong giao dịch.
b. Sửa đổi bổ sung cỏc quy định về xử lý tài sản trong hợp đồng dõn sự vụ hiệu
Khi xử lý hợp đồng vụ hiệu, cỏc bờn phải hoàn trả cho nhau những gỡ đó nhận. Việc hoàn trả khi hợp đồng vụ hiệu được thực hiện dựa trờn chế định
sở hữu và được lợi khụng căn cứ phỏp luật. Khi thực hiện việc hoàn trả nhằm khụi phục lại tỡnh trạng ban đầu của cỏc bờn, phỏp luật hiện hành quy định vấn đề này chưa rừ ràng. Phỏp luật quy định cỏc bờn phải trả cho nhau bằng hiện vật, trong trường hợp khụng thể hoàn trả bằng hiện vật thỡ hoàn trả bằng tiền, song việc hoàn trả bằng tiền giải quyết theo nguyờn tắc nào lại khụng được làm rừ.
Vỡ vậy, trờn thực tế thường cỏc bờn hiểu đú là việc thanh toỏn bằng tiền theo hợp đồng đó thỏa thuận. Song nếu hiểu theo cỏch này là vụ hỡnh
chung chỳng ta đó thừa nhận hợp đồng đó tuyờn vụ hiệu là cú hiệu lực. Vỡ vậy, theo chỳng tụi việc khụi phục tỡnh trạng ban đầu được thực hiện dựa trờn những nguyờn tắc sau: Một là, trước hết cỏc bờn phải hoàn trả cho nhau những gỡ đó nhận được; Hai là, trường hợp nếu việc hoàn trả khụng thể thực hiện được bằng tài sản thỡ việc hoàn trả sẽ được thực hiện trờn cơ sở ỏp dụng chế định được lợi khụng căn cứ phỏp luật; ba là, bồi thường thiệt hại do hành vi trỏi phỏp luật.
c. Nõng cao năng lực ỏp dụng phỏp luật về điều kiện cú hiệu lực của hợp đồng dõn sự và cỏc trường hợp hợp đồng vụ hiệu
Phỏp luật chỉ cú thể cú tỏc dụng khi nú được ỏp dụng vào cuộc sống, tạo thành những mối quan hệ phỏp lý, thể hiện qua những hành vi phỏp luật của những cỏ nhõn, những tập thể nhất định. Phỏp luật và thực tiễn ỏp dụng phỏp luật là cụng cụ của Nhà nước nhằm điều chỉnh cỏc mối quan hệ xó hội và quản lý cỏc quỏ trỡnh xó hội. Giữa chỳng cú mối liờn hệ mật thiết. Phỏp luật dự cú chặt chẽ, cú hợp lý bao nhiờu mà khụng được đưa vào cuộc sống thỡ cũng chỉ là những con chữ vụ nghĩa trờn giấy mà thụi, núi cỏch khỏc phỏp luật chỉ thực sự cú hiệu quả khi nú được ỏp dụng vào cuộc sống. Cũn thực tiễn ỏp dụng phỏp luật giỳp cho phỏp luật đi vào cuộc sống và đồng thời qua đú bổ sung phỏp luật cho hoàn chỉnh, phự hợp với cuộc sống thực tiễn. Vỡ vậy, việc hoàn thiện phỏp luật núi chung và hoàn thiện phỏp luật về điều kiện
cú hiệu lực của hợp đồng dõn sự núi riờng chỉ thực sự cú ý nghĩa khi cú cơ chế ỏp dụng phỏp luật thớch hợp, hiệu quả.
Việc xõy dựng và hoàn thiện phỏp luật dự cú chặt chẽ, hợp lý bao nhiờu thỡ cũng khụng thể trỏnh khỏi những mõu thuẫn, chồng chộo, những khoảng trống hoặc bất cập bởi sự đi trước của cỏc quan hệ xó hội so với phỏp luật, bởi sự khụng phự hợp của cỏc quy định phỏp luật với cỏc quan hệ xó hội mà nú điều chỉnh. Việc khắc phục sự chồng chộo giữa cỏc văn bản luật được thực hiện bởi việc ỏp dụng nguyờn tắc "tương tự": đạo luật tương tự, phỏp luật tương tự và nguyờn tắc vận dụng phỏp luật ban hành sau cựng. Việc khắc phục xung đột quy phạm được giải quyết bằng cỏch xỏc định nguyờn tắc ỏp dụng cỏc quy định phỏp luật ưu tiờn đối với cỏc quy phạm của cỏc văn bản cú giỏ trị phỏp lý cao hơn hoặc ưu tiờn cỏc quy định chuyờn ngành so với cỏc quy định chung.
Ở nhiều nước, cỏc quyết định, bản ỏn của tũa ỏn được coi là nguồn của luật, song ở nước ta thỡ ỏn lệ chưa được coi như nguồn luật điều chỉnh cỏc quan hệ về hợp đồng. Tuy nhiờn, thực tiễn xột xử đó thừa nhận cỏc tổng kết chuyờn đề của Tũa ỏn nhõn dõn tối cao hướng dẫn xột xử như nguồn của luật. Bởi vỡ đú là những cơ sở, những căn cứ được rỳt ra nhiều trường hợp đó được