3.9.Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng:
3.9.1. Đảm bảo nguyên tắc tự do thoả thuận
Pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được xây dựng không nằm ngoài mục đích bảo đảm cho khả năng của các chủ thể tham gia quan hệ dân sự tự chịu trách nhiệm về tài sản, bảo đảm nguyên tắc tự do, tự nguyện và bình đẳng. Sự cưỡng chế của nhà nước chỉ cần thiết khi các bên không tự nguyện thực hiện nghĩa vụ của mình. Pháp luật về bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ chỉ khả thi và phát huy tính tích cực của nó khi các các qui phạm cụ thể được thể hiện dưới hình thức qui phạm tuỳ nghi, qui phạm trao quyền lựa chọn. Pháp luật về bảo đảm chỉ có thể đưa ra một qui tắc xử sự chung cho các chủ thể, song cũng không nên loại trừ những thoả thuận khác của chính các bên tham gia và giao dịch ấy.
Ðiều 318. Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
1. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm:
a) Cầm cố tài sản; b) Thế chấp tài sản; c) Ðặt cọc; d) Ký cược; đ) Ký quỹ; e) Bảo lãnh; g) Tín chấp.
2. Trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định về biện pháp bảo đảm thì người có nghĩa vụ phải thực hiện biện pháp bảo đảm đó.
Tuy với bảy biện pháp như vừa nêu trên, ở đây chỉ xin đề cập đến ba biện pháp mà trong thực tiễn còn nảy sinh nhiều bất cập đó là : cầm cố tài sản, thế chấp tài sản và tín chấp.
Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản
Theo Điều 324 cho phép một tài sản có thể dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ đã đáp ứng yêu cầu thực tiễn song pháp luật qui định bắt buộc mỗi lần bảo đảm phải lập thành văn bản. Thiết nghĩ, nên bổ sung cụm từ “nếu các bên không có thoả thuận hoặc pháp luật có qui định khác”. Trong thực tiễn hoạt động ngân hàng, trường hợp cho vay theo hạn mức, nếu qui định như vậy là không khả thi vì các bên hoàn toàn có thể thoả thuận một hợp đồng bảo đảm cho nhiều khoản tín dụng khác nhau, miễn sao tại một thời điểm bất kỳ
trong thời gian hợp đồng có hiệu lực tổng giá trị các khoản vay không vượt quá hạn mức đã được thoản thuận.
Chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không là một bộ phận độc lập trong BLDS mà nó phải được xây dựng và hoàn thiện trong mối quan hệ tương tác với các chế định pháp luật khác về tài sản, quyền sở hữu, nghĩa vụ dân sự, thực hiện và chấm dứt nghĩa vụ…là những nội dung liên quan mật thiết với các qui định về các biện pháp bảo đảm, vì vậy cần thiết phải có sự dẫn chiếu thống nhất. Ví dụ, Điều 326 qui định: “Cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ”. Nếu như trong BLDS 1995 quy định đối tượng của cầm cố là động sản thì trong BLDS 2005, đối tượng của hợp đồng cầm cố là một tài sản tức là bao gồm trong đó cả bất động sản. Nhưng trên thực tế, không có ai sử dụng bất động sản để cầm cố mà thay vào đó họ sẽ sử dụng hình thức thế chấp . Vì như vậy sẽ tránh được tình trạng người nhận cầm cố sử dụng vật cầm cố để làm chuyện bất hợp pháp . Như vậy quy định rằng bất động sản cũng có thể là tài sản thế chấp dường như vô nghĩa.
Cầm cố và thế chấp là hai biện pháp bảo đảm bằng tài sản có nhiều nội dung pháp lý giống nhau, trừ một số qui định liên quan đến đăng ký giao dịch bảo đảm; quyền và nghĩa vụ của các bên. Để phân biệt thế chấp và cầm cố, BLDS 2005 xác định theo tiêu chí có hay không sự chuyển giao tài sản từ bên bảo đảm sang cho bên nhận bảo đảm. Vì vậy, sẽ đơn giản và tiết kiệm hơn nếu gộp cầm cố, thế chấp chung một nhóm biện pháp bảo đảm trong đó hai trường hợp: chuyển giao (tạm thời chấm dứt quyền sử dụng) và không chuyển giao vật, tài sản bảo đảm (tiếp tục quyền sử dụng). Bộ luật Dân sự Nga và một số các nước khác cũng đã giải quyết vấn đề này khá thành công; cụ thể là chỉ qui định một trường hợp là thế chấp. Trong trường hợp không thể gộp chung, có thể sử dụng kỹ thuật dẫn chiếu mà không phải liệt kê lại nội dung các điều luật trong hai phần thế chấp và cầm cố này.
TÍN CHẤP
Tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở có thể bảo đảm bằng tín chấp cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo quy định của Chính phủ.
Tất cả các quy định trong BLDS 2005 về bảo đảm thực hiện hợp đồng đều được áp dụng cho tất cả công dân Việt Nam . Nhưng ngược lại, quy định về tín chấp trong BLDS 2005 lại chỉ áp dụng cho đối tượng là người nghèo nghĩa là chỉ bó hẹp trong một số đối tượng nhỏ. Đối với người ngheo, nhà nước đã có một thiết chế là ngân hàng xã hội, được thiết lập để phục vụ cho người nghèo. Thiết nghĩ có bao giờ mà hội phụ nữ chứng nhận cho người nào đó là nghèo thì người đó có thể cầm tờ giấy chứng nhận đến ngân hàng thương mại được hay không ? Mà họ chỉ có thể đến ngân hàng xã hội . Theo lẽ thông thường 1 quy định pháp luật phải có thể được áp dụng lâu dài. Vì thế nên loại bỏ tín chấp ra khỏi điều 372.
Ngược lại với việc loại bỏ quy định về tín chấp là nên đưa chế định phạt vi phạm vào trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Thiết nghĩ nếu quy định phạt vi phạm vào trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì các chủ thể trong quan hệ hợp đồng sẽ phải cân nhắc cẩn thận, lựa chọn lợi ích đạt được khi vi phạm nghĩa vụ và lợi ích bị mất đi khi chịu khoản phạt từ hành vi đó. Do đó sẽ hạn chế được các hành vi vi phạm nghĩa vụ, bảo đảm được việc thực hiện nghĩa vụ của các chủ thế trong quan hệ pháp luật hợp đồng.