3.6.2.Điều 405 chưa dự liệu hết các thời điểm bắt đầu có hiệu lực của hợp đồng:
3.6.2.2.Về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng được xác lập bởi người không có thẩm quyền :
quy định buộc thực hiện đúng hình thức, thủ tục luật định thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là lúc nào ? Từ thời điểm giao kết hay từ thời điểm thực hiện đúng hình thức ?
Vấn đề này cũng được ngành toà án giải thích và hướng dẫn áp dụng trong hoạt động xét xử trong 2 văn bản khác nhau :
Theo logic, hợp đồng thiếu hình thức trong những trường hợp này nên được xem là hợp đồng chưa có hiệu lực vì các bên chưa đi đến sự quyết định cuối cùng để xác lập hợp đồng, nhưng hợp đồng đã được giao kết nên có thể xem đây là quan hệ tiền hợp đồng. Theo đó, hợp đồng tuy chưa có hiệu lực ràng buộc các bên nhưng các bên có những nghĩa vụ pháp định vì đã tự nguyện xác lập các cam kết đơn phương bằng việc đưa ra đề nghị hoặc chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng.
3.6.2.2. Về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng được xác lập bởi người không có thẩm quyền : thẩm quyền :
Theo điếu 145 quy định : Hậu quả của giao dịch dân sự do người không có quyền
đại diện xác lập, thực hiện
1. Giao dịch dân sự do người không có quyền đại diện xác lập, thực hiện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện, trừ trường hợp người đại diện hoặc người được đại diện đồng ý. Người đã giao dịch với người không có quyền đại diện phải thông báo cho người được đại diện hoặc người đại diện của người đó để trả lời trong thời hạn ấn định; nếu hết thời hạn này mà không trả lời thì giao dịch đó không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện, nhưng người không có quyền đại diện vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đối với người đã giao dịch với mình, trừ trường hợp người đã giao dịch biết hoặc phải biết về việc không có quyền đại diện.
2. Người đã giao dịch với người không có quyền đại diện có quyền đơn phương chấm dứt thực hiện hoặc hủy bỏ giao dịch dân sự đã xác lập và yêu cầu bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp người đó biết hoặc phải biết về việc không có quyền đại
diện mà vẫn giao dịch.
Vấn đề đặt ra ở đây là : Theo khoản 1 điều 145 , hợp đồng do người không có quyền đại diện xác lập thực hiện sẽ có hiệu lực khi nào : Khi hợp đồng được xác lập ? Khi người có quyền đại diện hoặc người được đại diện đồng ý ? Hay khi đối tác nhận đườc thông báo của người có quyền ? Điểm này chưa được làm rõ trong BLDS 2005.
Cũng với vấn đề gần tương tự như vậy thì hợp đồng được xác lập bởi người đại diện nhưng vượt quá phạm vi đại diện thì hợp đồng này sẽ có hiệu lực khi nào ? Và người đựơc đại diện có thể xác định lại thời điểm có hiệu lực của phần hợp đồng vượt quá phạm vi đại diện theo ý chí của mình hay không?. Đây là những điểm cần phải được bổ sung trong BLDS 2005.
Đối với thời điểm có hiệu lực của hợp đồng được xác lập bởi người có năng lực hành vi dân sự chưa đầy đủ hoặc người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự và cần phải có sự đồng ý của người đại diện thì theo điều 130 hợp đồng đó sẽ bị vô hiệu nhưng hợp đồng này vẫn có thể không vô hiệu nếu được người đại diện hợp pháp đồng ý.
Vậy vấn đề ở trong tình huống này là nếu hợp đồng được xác lập trước rồi người đại diện mới biết thì được không ? Và nếu việc đồng ý thể hiện sau khi hợp đồng được xác lập thì thời điểm có hiệu lực là khi nào ? Lúc các bên giao kết hợp đồng ? Hay thời điểm người đại diện đồng ý ? Hay thời điểm người xác lập hợp đồng nhận được thông báo đồng ý.
Từ ba vấn đề trên có thể thấy rằng nội dung điều luật quy định về thời điểm bắt đầu có hiệu lực của hợp đồng là quá sơ sài.
3.6.3. Quy định về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng do các bên “ thoả thuận khác” chưa rõ ràng và còn gây nhiều tranh cãi .