Điều 715 Bộ Luật Dân Sự 2005 qui định “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên nhận thế chấp. Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp”.
Quyền sử dụng đất là một trong những quyền năng cơ bản của người sử dụng đất được Nhà nước công nhận và bảo hộ. Do đó, khi thế chấp quyền sử dụng đất các bên phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện luật định.
Người sử dụng đất khi được Nhà nước giao đất, cho thuê đất hoặc công nhận quyền sử dụng đất, được quyền khai thác, thế chấp, góp vốn, cho thuê, thừa kế … quyền sử dụng đất. Quyền sử dụng đất là tài sản có giá trị lớn, do đó thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay, nhất là hợp đồng tín dụng được sử dụng khá phổ biến.
Tuy nhiên, không phải mọi trường hợp người sử dụng đất đều có quyền thế chấp quyền sử dụng đất. Người sử dụng đất được thế chấp quyền sử dụng đất khi có điều kiện sau: “Người sử dụng đất phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc có một trong các giấy tờ hợp lệ khác về quyền sử dụng đất, đất được thế chấp quyền sử dụng đất là đất không có tranh chấp, quyền sử dụng đất không bị kê biên để đảm bảo thi hành án, người sử dụng đất chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất trong thời hạn sử dụng đất” (Điều 106 Luật Đất đai 2003)
* Chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất
Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bao gồm hai chủ thể: bên thế chấp và bên nhận thế chấp.
Bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất, có thể là Ngân hàng Việt Nam, tổ chức tín dụng trong nước và nước ngoài được phép hoạt động tại Việt Nam, cá nhân. Luật Đất đai 2003 qui định: “Tổ chức kinh doanh được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất được thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn” [12, trang 125]. “Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất không phải đất thuê, được thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tổ chức kinh tế, cá nhân để vay vốn sản xuất kinh doanh [12, trang 130].
Bên thế chấp quyền sử dụng đất, trước đây Bộ Luật Dân Sự 1995 qui định chỉ có hộ gia đình, cá nhân mới được quyền thế chấp quyền sử dụng đất. Qui định này hạn chế quyền của các chủ thể là tổ chức, gây khó khăn cho tổ chức kinh tế khi cần vốn để sản xuất kinh doanh, khắc phục nhược điểm đó, luật đất đai 2003 đã mở rộng phạm vi chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất bao gồm: tổ
chức kinh tế, hộ gia đình cá nhân trong nước, các tổ chức và cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam.
* Đối tượng thế chấp và hình thức thế chấp quyền sử dụng đất
Hợp đồng thế chấp là hợp đồng phụ để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay tài sản. Nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp, trong đó, “đối tượng của nó là toàn bộ hoặc một phần quyền sử dụng đất” [16, trang 354].
Quyền sử dụng đất được coi là đối tượng đặc biệt, người sử dụng đất không phải là người sở hữu đất mà chỉ có quyền sử dụng đất. Bộ Luật Dân Sự 1995 qui định, quyền sử dụng đất được thế chấp căn cứ vào mục đích sử dụng đất gồm các loại đất sau: đất nông nghiệp, đất lâm nghiệp và đất ở. Luật đất đai 2003, đã mở rộng quyền sử dụng đất được thế chấp căn cứ vào nguồn gốc đất và nguồn gốc tài chính người sử dụng đất trả cho Nhà nước. “Quyền sử dụng đất của tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước” [12, trang 124-125]. Quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân không phải là đất thuê [12, trang 130]. Quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân chọn hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất với đất được chuyển mục đích từ đất không thu tiền sử dụng sang đất có thu tiền sử dụng [12, trang 132-133]… Việc mở rộng quyền sử dụng đất được thế chấp, một mặt giúp cho người sử dụng đất tận dụng tối đa được công dụng của đất, mặt khác có thể đáp ứng nhu cầu về vốn, phục vụ hoạt động sản xuất kinh doanh của bên thế chấp.
Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản và phải làm thủ tục đăng ký tại uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền theo qui định của pháp luật về đất đai [15, trang 353].
* Quyền và nghĩa vụ các bên trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
- Quyền và nghĩa vụ bên thế chấp (Điều 717, Điều 718 Bộ Luật Dân Sự 2005).
Trong thời hạn hợp đồng thế chấp, người sử dụng đất vẫn tiếp tục sử dụng đất, khai thác đất, hưởng hoa lợi, lợi tức thu được nếu các bên không có thoả thuận khác.
Bên thế chấp quyền sử dụng đất khi thế chấp quyền sử dụng đất phải chuyển giao giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất. Việc bên nhận thế chấp giữ giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nhằm hạn chế việc người sử dụng đất chuyển quyền sử dụng đất đã thế chấp cho người khác. Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là chứng thư pháp lý chứng nhận quyền sử dụng đất đó là hợp pháp.
Để bảo đảm quyền lợi của các bên, cũng như quyền và lợi ích của cá nhân, tổ chức có liên quan, bảo đảm hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. Bên thế chấp có nghĩa vụ đăng ký thế chấp, xoá đăng ký thế chấp khi hợp đồng thế chấp chấm dứt.
Việc sử dụng đất không làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị quyền sử dụng đất, tuy nhiên, không vì thế người sử dụng đất có thể tự ý sử dụng đất. Bên thế chấp phải có nghĩa vụ sử dụng đất đúng mục đích, không làm huỷ hoại, làm giảm giá trị của đất đã thế chấp.
Trong trường hợp, bên nhận thế chấp đồng ý thì bên thế chấp có quyền chuyển đổi, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất đã thế chấp. Khi thực hiện xong nghĩa vụ trả nợ, bên thế chấp có quyền nhận lại giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất đã giao cho bên nhận thế chấp.
- Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp (Điều 719, Điều 720 Bộ Luật Dân Sự)
Quyền sử dụng đất là một tài sản có giá trị lớn, có thể dùng để bảo đảm nhiều khoản vay. Nếu bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ không đăng ký thế chấp thì quyền lợi của bên nhận thế chấp sẽ bị ảnh hưởng. Do đó, để hạn chế những tranh chấp có thể xảy ra, bên nhận thế chấp cũng phải có nghĩa vụ đăng ký thế chấp cùng với bên thế chấp.
Để bảo đảm cho tài sản thế chấp không giảm sút hoặc mất giá trị, trong thời hạn thế chấp bên nhận thế chấp có quyền kiểm tra, nhắc nhở bên thế chấp sử dụng đất đúng mục đích, bảo vệ, giữ gìn đất nhằm bảo toàn giá trị của đất.
Khi nghĩa vụ trả nợ hoàn thành, bên nhận thế chấp có nghĩa vụ hoàn trả lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên thế chấp. Trong trường hợp có sự vi phạm nghĩa vụ, quyền sử dụng đất phải đưa ra xử lý, bên nhận thế chấp được quyền ưu tiên thanh toán trước từ khoản tiền xử lý tài sản so với các chủ nợ không có bảo đảm khác.
* Xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp
Quyền xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp chỉ phát sinh hiệu lực trên thực tế, khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ trả nợ mà bên thế chấp không thực hiện hoặc có thực hiện nhưng không đầy đủ.
Theo qui định pháp luật dân sự, các bên trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được phép thoả thuận phương thức xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp. Khi thoả thuận về phương thức xử lý quyền sử dụng đất, các bên phải căn cứ vào các qui định của pháp luật sao cho thoả thuận đó không trái với nguyên tắc chung của pháp luật, không trái đạo đức xã hội.
Trong trường hợp các bên không thoả thuận được phương thức xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp thì quyền sử dụng đất sẽ được xử lý theo qui định pháp luật. Điều 721 Bộ Luật Dân Sự 2005 qui định “trong trường hợp các bên không có thoả thuận hoặc quyền sử dụng đất không xử lý theo thoả thuận thì bên nhận thế chấp có quyền khởi kiện tại toà án”.