*Hình thức thế chấp
Điều 343 Bộ Luật Dân Sự 2005 qui định “Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính”.
Như vậy, hình thức văn bản là hình thức bắt buộc của thế chấp tài sản. Việc thế chấp tài sản bằng lời nói, hành vi không thể hiện bằng văn bản không được pháp luật công nhận.
Những thoả thuận về thế chấp tài sản có thể được ghi thành một điều khoản trong hợp đồng chính hoặc có thể được lập thành một văn bản riêng, nội dung của văn bản đó phải gắn liền với hợp đồng chính, chủ thể của hợp đồng thế chấp cũng là chủ thể trong hợp đồng chính. Điều 343 BLDS 2005 quy định
“trong trường hợp pháp luật có qui định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký”.
Việc thế chấp tài sản bắt buộc phải lập thành văn bản và nếu pháp luật có qui định công chứng, chứng thực hợp đồng thì phải công chứng, chứng thực. Đây được coi là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Nếu các bên không tuân thủ thì hợp đồng thế chấp sẽ vô hiệu.
* Các trường hợp đăng ký thế chấp
Điều 2 Nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 10 tháng 3 năm 2000 về đăng ký giao dịch bảo đảm (NĐ08/2000/NĐ – CP) qui định về các trường hợp phải đăng ký giao dịch bảo đảm.
- Trường hợp thứ nhất: Thế chấp tài sản mà pháp luật qui định tài sản đó phải đăng ký quyền sở hữu.
Những tài sản phải đăng ký quyền sở hữu bao gồm tài sản là quyền sử dụng đất, những tài sản có giá trị lớn như xe máy, ô tô, tàu bay, tàu biển …
Việc đăng ký thế chấp đối với những tài sản thuộc trường hợp phải đăng ký quyền sở hữu nhằm bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp nhất là trong trường hợp thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ trả nợ. Thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm. Mặt khác đó là những tài sản có đăng ký quyền sở hữu, cho nên nếu dùng tài sản đó để thế chấp mà việc thế chấp đó không được đăng ký thì bên nhận thế chấp sẽ không chứng minh được quyền của mình đối với tài sản đó.
- Trường hợp thứ hai: Thế chấp tài sản không thuộc trường hợp pháp luật qui định phải đăng ký quyền sở hữu nhưng các bên có thoả thuận bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản.
Đối với những tài sản thế chấp không thuộc trường hợp pháp luật qui định phải đăng ký quyền sở hữu nhưng trong trường hợp các bên có thoả thuận tài sản thế chấp đó do bên thế chấp hoặc người thứ ba quản lý thì phải đăng ký thế chấp. Việc đăng ký thế chấp sẽ bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp khi có sự vi phạm nghĩa vụ
- Trường hợp thứ ba: Thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ.
Trong trường hợp các chủ nợ cùng nhận bảo đảm bằng một tài sản thế chấp thì quyền đối với tài sản thế chấp của các chủ nợ chỉ được bảo đảm khi việc thế chấp đó được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm vì quyền ưu tiên thanh toán của các chủ nợ được xác định theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm. Pháp luật qui định trường hợp thế chấp một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thuộc trường hợp phải đăng ký thế chấp nhằm ngăn chặn tình trạng dùng một tài sản để thế chấp nhiều nơi với mục đích lừa đảo, trong khi giá trị của tài sản đó thấp hơn nhiều lần so với khoản vay.
Việc đăng ký thế chấp không chỉ có ý nghĩa bảo vệ quyền lợi của các bên trong giao dịch mà còn có ý nghĩa đối với người thứ ba. Điều 323 Bộ Luật Dân Sự 2005 qui định “trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo qui định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm có giá tri pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký”. Thông qua việc đăng ký thế chấp các thông tin liên quan đến tình trạng tài sản thế chấp sẽ được công bố công khai, quyền lợi của bên nhận thế chấp sẽ được bảo vệ trước người thứ ba, bên nhận thế chấp sẽ được hưởng quyền ưu tiên thanh toán từ tài sản thế chấp so với những chủ nợ không có bảo đảm khác.