Khả năng phân biệt là tiêu chí cơ bản để xem xét một dấu hiệu có thể được bảo hộ làm nhãn hiệu hay không. Hầu hết các quốc gia trên thế giới đều quy định khả năng phân biệt của nhãn hiệu như là một điều kiện chủ yếu để một dấu hiệu được bảo hộ với danh nghĩa là nhãn hiệu.
Trước đây, tại Điều 6.2.a Nghị định 63/CP ngày 24/10/1996 cũng đã quy định dấu hiệu không có tính phân biệt thì không được Nhà nước bảo hộ với danh nghĩa nhãn hiệu hàng hóa. Tuy nhiên, để xác định được tính phân biệt của nhãn hiệu không phải vấn đề đơn giản, vì Hiệp định TRIPs cũng như pháp luật các nước thường không xác định thế nào là tính phân biệt của nhãn hiệu. Khoản 1 Điều 15 Hiệp định TRIPs quy định: “Bất cứ một dấu hiệu, hoặc tổ hợp các dấu
hiệu nào, có khả năng phân biệt hàng hóa hoặc dịch vụ của một doanh nghiệp với hàng hóa hoặc dịch vụ của các doanh nghiệp khác, đều có thể làm nhãn hiệu hàng hóa”. Khoản 1 Điều 6 Hiệp định Thương Mại Việt Nam - Hoa Kỳ cũng
quy định: “Trong Hiệp định này, nhãn hiệu được cấu thành bởi dấu hiệu bất kỳ
hoặc sự kết hợp bất kỳ của các dấu hiệu có khả năng phân biệt hàng hóa, dịch vụ của người khác...”. Pháp luật các nước cũng thường không đưa ra khái niệm
chung về khả năng phân biệt của nhãn hiệu, mà chỉ quy định những trường hợp nào mà dấu hiệu bị coi là không có khả năng phân biệt và khi thuộc vào một trong các trường hợp đó sẽ không được đăng ký bảo hộ làm nhãn hiệu.
dùng nhận biết được hàng hóa, dịch vụ mang nó với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của các doanh nghiệp khác. Có thể hiểu một cách chung nhất về khả năng phân biệt của nhãn hiệu là khả năng nhãn hiệu giúp cho người tiêu dùng xác định được nguồn gốc thương mại của hàng hóa, dịch vụ mang nhãn [10, tr 25]. Yếu tố nhận thức của người tiêu dùng có ý nghĩa quan trọng cả về lý luận và thực tiễn bảo hộ nhãn hiệu khi xác định nhãn hiệu có mang tính phân biệt hay không, đặc biệt khi cần giải quyết các vấn đề liên quan đến nhãn hiệu nổi tiếng hoặc vấn đề nhãn hiệu liên quan đến pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh.
Tại khoản 1 Điều 74 Luật SHTT 2005 đã làm rõ khả năng phân biệt của nhãn hiệu: “Nhãn hiệu được coi là có khả năng phân biệt nếu được tạo thành
một hoặc một số yếu tố dễ nhận biết, dễ ghi nhớ hoặc từ nhiều yếu tố kết hợp thành một tổng thể dễ nhận biết, dễ ghi nhớ và không thuộc các trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này…”.
Như vậy là hai thuộc tính dễ nhận biết và dễ ghi nhớ là hai thuộc tính đảm bảo cho khả năng phân biệt của nhãn hiệu. Sở dĩ như vậy là do nhờ có hai thuộc tính này mà nhãn hiệu đó mới có thể đi vào tâm trí và nhận thức của người tiêu dùng, giúp cho người tiêu dùng nhận ra đâu là sản phẩm mà họ lựa chọn. Từ đó có thể hiểu được rằng những dấu hiệu nào phức tạp, dài dòng khó nhớ sẽ không được bảo hộ. Nhưng thế nào là yếu tố dễ nhận biết, dễ ghi nhớ thì trong các văn bản pháp luật vẫn chưa có hướng dẫn cụ thể. Tuy nhiên, từ những quy định chi tiết trong Luật SHTT có thể thấy rằng những dấu hiệu loại này là những dấu hiệu thông dụng mà người tiêu dùng Việt Nam với những trình độ hiểu biết thông thường cũng có thể nhận biết và ghi nhớ được.
Pháp luật Việt Nam mặc dù không giải thích cụ thể khả năng phân biệt của nhãn hiệu nhưng đã đưa ra các yêu cầu chung nhất để một nhãn hiệu có khả năng phân biệt bằng cách liệt kê các trường hợp mà nhãn hiệu không có khả năng phân biệt. Theo đó, nhãn hiệu được coi là có khả năng phân biệt khi các dấu hiệu cấu thành nhãn hiệu có khả năng phân biệt. Do vậy, yêu cầu về khả
năng phân biệt đối với nhãn hiệu chính là yêu cầu đặt ra đối với các dấu hiệu cấu thành nhãn hiệu. Các dấu hiệu chữ cái, chữ số, từ ngữ, hình vẽ, hình ảnh, kể cả hình ba chiều hoặc sự kết hợp các yếu tố đó phải là các yếu tố dễ nhận biết, dễ ghi nhớ. Như vậy, theo Điều 74 thì khả năng phân biệt của nhãn hiệu gồm hai yêu cầu sau : Nhãn hiệu phải có khả năng tự phân biệt và nhãn hiệu phải không trùng hoặc tương tự gây nhầm lẫn với một trong các đối tượng thuộc phạm vi bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ của người khác.