I. Nhận xét chung về thực tiễn áp dụng Pháp luật phá sản nói chung và luật
3. Nguyên nhân bất cập trong quá trình thực hiện Luật phá sản năm 2004
Luật phá sản năm 2004 ra đời đã được điều chỉnh nhiều so với Luật phá sản doanh nghiệp năm 1994 nhưng trên thực tế áp dụng luật xảy ra nhiều những khó khăn, bất cập do những nguyên nhân sau:
3.1 Tính khả thi của luật không cao
Đối với doanh nghiệp khu vực Nhà nước việc phá sản hay không phụ thuộc quá nhiều vào chủ sở hữu, tức là Bộ hoặc Uỷ ban nhân dân tỉnh là cơ quan chủ quản của doanh nghiệp. Vì những lý do nào đó, cả lý do của tập thể hay lý do cá nhân của một số người và cũng không loại trừ khả năng vì nhận thức của một số bộ phận nhà lãnh đạo doanh nghiệp chưa đúng, vì động cơ thành tích của mình, của thiểu số một số người mà trì hoãn làm chậm hoặc kéo dài thời gian phá sản doanh nghiệp khi doanh nghiệp đã mất khả năng thanh toán.
Bản thân doanh nghiệp nếu có muốn nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp mà chưa có ý kiến của cơ quan chủ quản cũng không thể được. Hơn nữa, theo quy định thì chỉ có doanh nghiệp ngoài quốc doanh mới bị ràng buộc về yêu cầu mở thủ tục phá sản, còn đối với doanh nghiệp Nhà nước thì nghĩa vụ ấy được xem như là quyền lợi. Trong bối cảnh hiện nay rõ ràng làm như vậy là tạo điều kiện cho các doanh nghiệp trốn tránh phá sản.
Đối với bản thân chủ doanh nghiệp cũng vì những động cơ các nhân khác nhau mà không báo cáo, nộp đơn xin phá sản khi doanh nghiệp đã mất khả năng thanh toán nợ. Người ta né tránh trách nhiệm bằng việc về hưu, hoặc chờ sự điều chuyển đến nơi công tác mới, những người khác thay thế họ sẽ là những người phải giải quyết hậu quả mà lỗi đáng lẽ thuộc về mình. Nhiều trường hợp khi doanh nghiệp đưa đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đến Toà án thì doanh nghiệp chỉ còn nhà, tài khoản trống trơn hoặc còn không đáng kể, chỉ còn lại mấy nhân viên bảo vệ trông nom khuyên viên, còn công nhân thì đã bỏ đi kiếm sống từ lâu.
Thêm một lý do nữa là chi phí cơ hội cho một vụ phá sản đối với doanh nghiệp là quá lớn so với lợi ích mà doanh nghiệp nhận được. Cái lợi lớn nhất ở đây là sau khi được tuyên bố phá sản doanh nghiệp sẽ không còn lo lắng phải trả nợ nữa (trừ doanh nghiệp tư nhân), đối với doanh nghiệp có khả năng phục hồi thì được tạo cơ hội để chạy chữa và hoạt động trở lại. Trong khi đó, đổi lại những lợi ích trên thì doanh nghiệp phải đối mặt với không ít phiền phức. Ngoài việc phải làm sáu loại báo cáo khác nhau cho toà, doanh nghiệp phải tốn tiền tạm ứng chi phí phá sản và mất thời gian. Nếu làm trôi chảy thì chỉ riêng giai đoạn từ khi mở thủ tục phá sản đến khi mở thủ tục thanh lý tài sản đã mất ít nhất là sáu tháng. Nhưng trên thực tế các vụ phá sản thành công cũng phải mất ít nhất là hơn một năm. Thêm vào đó, theo quy định thì chủ doanh nghiệp phá sản và những người quản lý doanh nghiệp sẽ bị toà ra quyết định không được thành lập doanh nghiệp và cấm đảm nhiệm các chức vụ quản lý doanh nghiệp từ một đến ba năm kể từ ngày doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản. Quy định này cũng đã làm ảnh hưởng đến tâm lý không muốn nộp đơn yêu cầu phá sản của các doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng phá sản.
Đối với các chủ nợ cũng không mặn mà gì đối với việc đưa đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với con nợ của mình. Nguyên nhân là do theo quy định thì một doanh nghiệp khi mở thủ tục phá sản bắt buộc phải thông báo công khai cho các tất cả các chủ nợ biết. Từ đây các chủ nợ nảy sinh tâm lý ngăn cản các chủ nợ tìm đến toà bằng con đường nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản: nếu nộp đơn thì dễ bị vỡ lở chuyện doanh nghiệp sắp phá sản và các con nợ ùn ùn kéo đến thì quyền lợi của bản thân chủ nợ chưa chắc đã đến lượt nên thà cứ im lặng tìm biện pháp để đòi nợ hoặc kiện bằng một vụ kiện riêng biệt thì còn có khả năng thu hồi.
3.2 Văn bản hướng dẫn thực hiện luật còn chậm
Các văn bản hướng dẫn thực hiện luật còn chậm, nội dung hướng dẫn chưa phù hợp với thực tế hoặc quá khái quát, làm cho người nghiên cứu áp dụng pháp luật gặp nhiều khó khăn. Thí dụ như Luật phá sản năm 2004 được thông qua ngày 15/6/2004 có hiệu lục từ ngày 15/10/2004 nhưng đến ngày 11/7/2006 Chính phủ mới có Nghị định hướng dẫn về hoạt động của tổ quản lý, thanh lý tài sản dẫn đến
tâm lý chờ đợi, sợ sai không dám làm, và đó cũng là nguyên nhân chính để cả năm 2005 ngành Toà án cả nước mới chỉ giải quyết được một vụ phá sản.
Cho đến nay, để thực hiện LPS năm 2004 đã có những văn bản dưới luật được ban hành:
+ Quyết định số 01/2005/QĐ-TANDTC/KHXX ngày 27-4-2005 của Chánh án Toà án nhân dân tối cao về Quy chế làm việc của Tổ thẩm phán phụ trách tiến hành thủ tục phá sản.
+ Nghị quyết số 03/2005/NĐ-HĐTP ngày 28-4-2005 của Hội đồng thẩm phán Toàn án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành một số quy định của Luật phá sản.
+ Nghị định số 94/2005/NĐ-CP ngày 11-7-2006 của Chính phủ hướng dẫn việc áp dụng Luật phá sản đối với doanh nghiệp đặc biệt và tổ chức hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản.
+ Thông tư liên tịch số 19/2008/TTLT-BTC-BTP ngày 19-02-2008 của liên Bộ Tài chính - Bộ Tư pháp hướng dẫn việc lập, quản lý, sử dụng và quyết đoán kinh phí bảo đảm hoạt động của cơ quan thi hành án dân sự và Tổ quản lý, thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản.
Bên cạnh đó, còn nhiều văn bản vẫn đang trong quá trình nghiên cứu. Ví dụ như văn bản hướng dẫn Luật Phá sản việc thu hồi xử lý tài sản một cách cụ thể cho phù hợp với tính chất đặc thù của việc phá sản vì nó khác về căn bản khi xử lý tài sản thế chấp, tài sản kê biên để bảo đảm thi hành án dân sự đối với cá nhân, hộ gia đình, hoặc doanh nghiệp không lâm vào tình trạng phá sản vẫn chưa động tĩnh xây dựng.