2.3.2.1.Tình hình chung về giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước Pê-ru với nhà đầu tư nước ngoài
Từ những năm cuối thế kỷ trước, Chính phủ Pê-ru đã theo đuổi một chính sách thông thoáng nhằm tăng cường thu hút vốn đầu tư nước ngoài. Pê- ru đã trở thành một trong những điểm đến hấp dẫn đối với các nhà đầu tư
59
nước ngoài. Tổng nguồn vốn FDI đầu tư vào quốc gia này đã tăng từ khoảng 7 tỷ USD năm 1997 lên gần 21 tỷ USD vào năm 2010, với các lĩnh vực đầu tư rất đa dạng (UNCTAD 2011c, tr.15).
Pê-ru đã hết sức quan tâm tới việc hoàn thiện hệ thống pháp luật và ký kết các hiệp định đầu tư. Tháng 12/1991, Pê-ru đã trở thành thành viên của Công ước ICSID. Ngoài ra, từ năm 1993, Pê-ru đã ký tổng cộng 31 IIAs bao gồm các BIT và các hiệp định thương mại tự do (có đề cập tới đầu tư), 769 Thỏa thuận Ổn định Pháp luật (Legal Stability Agreement) [34] và 53 Hợp đồng đầu tư [35]. Tuy nhiên, trong khi Pê-ru quan tâm tới việc đàm phán các hiệp định đầu tư bao nhiêu, thì nước này lại thiếu quan tâm tới việc xây dựng một hệ thống để ngăn chặn và đối phó với các vụ tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài bấy nhiêu. Hoạt động đầu tư nước ngoài gia tăng kéo theo việc các vụ kiện của nhà đầu tư nước ngoài chống lại Pê-ru tại trọng tài quốc tế cũng gia tăng theo tỉ lệ thuận. Trong giai đoạn 1998-2011, Pê-ru đã 11 lần bị nhà đầu tư kiện ra trọng tài quốc tế (UNCTAD 2011c, tr.17). Sau nhiều bài học cay đắng từ các vụ kiện của các nhà đầu tư nước ngoài, Chính phủ Pê-ru đã nghiêm túc nhìn nhận lại vấn đề. Và đến năm 2006, Pê-ru đã thiết lập một Hệ thống phối hợp nhà nước và ứng phó với các tranh chấp đầu tư quốc tế (State Coordination and Response System for International Investment Disputes – sau đây viết tắt là Hệ thống ứng phó), nhằm tạo ra một cơ chế thật sự hiệu quả để ứng phó và giải quyết các vụ tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài. Pê-ru đã xây dựng một khung pháp lý đầy đủ và toàn diện bao gồm các văn bản từ Luật tới các văn bản dưới luật để đưa Hệ thống ứng phó này vào hoạt động. Ngoài ra, một Ủy ban đặc biệt (Special Commission) bao gồm các thành viên thường trực là đại diện của Bộ kinh tế tài chính (chủ tịch), Bộ ngoại giao, Bộ tư pháp, Cơ quan xúc tiến đầu tư tư nhân (Private Investment
60
Promotion Agency – viết tắt là ProInversion) được thành lập chịu trách nhiệm triển khai Hệ thống này (UNCTAD 2011c, tr.21-23).
Dưới đây là một vụ tranh chấp điển hình giữa Pê-ru và nhà đầu tư Hoa Kỳ, qua đó thấy được vai trò quan trọng của Hệ thống ứng phó trong các vụ kiện về đầu tư nước ngoài.
2.3.2.2.Vụ tranh chấp giữa Công ty TNHH Năng lượng Aguaytia và Cộng hòa Pê-ru [19]
Tóm tắc vụ việc
- Các bên tranh chấp
Nguyên đơn: Công ty TNHH Năng lượng Aguaytia (ALE), một công ty của Hoa Kỳ.
Bị đơn: Cộng hòa Pê-ru. Đại diện cho Bị đơn trong vụ tranh chấp này gồm có các luật sư của công ty luật White&Case LLP, các luật sư của công ty luật Estudio Echecopar, và các đại diện từ Bộ Năng lượng và Khai khoáng, nhân viên đại sứ quán Pê-ru ở Hoa Kỳ.
- Cơ quan giải quyết tranh chấp: Trọng tài ICSID
Phán quyết đưa ra ngày 28/11/2008. - Diễn biến của vụ tranh chấp:
Trong giai đoạn đầu những năm 1990, ALE đã đầu tư vào một dự án năng lượng tích hợp bao gồm khai thác khí thiên nhiên, sản xuất và truyền tải điện năng thông qua các công ty con tại Pê-ru. Ngày 17/5/1996, Chính phủ Pê-ru ký với ALE một Thỏa thuận ổn định pháp luật qua đó đảm bảo cho Aguaytia sự ổn định về hệ thống thuế, quyền tự do chuyển tiền ra nước ngoài và quyền được hưởng sự “không phân biệt đối xử” với các nhà đầu tư khác. Đến năm 1999, Chính phủ Pê-ru đã giao cho ProInversion thành lập một Ủy ban phụ trách dự án nâng cấp lưới điện (CELE). Năm 2000, CELE đã tổ chức đấu thầu dự án này dưới dạng một Hợp đồng xây dựng, sở hữu,
61
hoạt động và chuyển giao (BOOT) và công ty năng lượng ISA đã trúng thầu. Theo đó, ISA có nghĩa vụ hoàn thành việc xây dựng mạng lưới truyền tải điện và có quyền được hưởng nhiều ưu đãi hơn các nhà đầu tư trong cùng lĩnh vực. Công ty ALE đã thông qua cơ quan có thẩm quyền cũng như đã khởi kiện lên tòa án yêu cầu cũng được hưởng những ưu đãi trên. Tuy nhiên yêu cầu này đã không được chấp nhận. Ngày 8/5/2006, căn cứ vào Điều 9 của Thỏa thuận đã ký với Pê-ru và dựa vào việc Hoa Kỳ và Pê-ru đều là thành viên của ICSID, ALE khởi kiện Pê-ru ra ICSID. Công ty này cho rằng Nhà nước Pê-ru đã có những hành động phân biệt đối xử giữa Aguaytia với các công ty trong nước và một số nhà đầu tư nước ngoài khác trong lĩnh vực truyền tải điện, qua đó Nhà nước Pê-ru đã vi phạm nghĩa vụ theo Thỏa thuận ổn định pháp luật đã ký giữa hai bên.
Phân tích và quyết định của trọng tài
Đối với vấn đề luật áp dụng trong vụ tranh chấp
Việc trước tiên, Trọng tài đã căn cứ vào Công ước Washington 1965 quy định rằng: “Trọng tài phải xét xử vụ tranh chấp theo những quy tắc về luật mà
hai bên thỏa thuận. Nếu không có sự thỏa thuận này, Trọng tài phải áp dụng Luật của bên ký kết cho vụ tranh chấp (bao gồm các luật và quy tắc xung đột pháp luật) và những quy định của luật quốc tế có thể áp dụng” [14, Điều 42].
Trong trường hợp này, Thỏa thuận ổn định pháp luật được điều chỉnh bởi Bộ luật dân sự Pê-ru (PCC) (đều đã nhận được sự đồng thuận của các bên). Vì vậy, để giải quyết vụ tranh chấp này, Trọng tài cho rằng không cần thiết phải xem xét ra ngoài phạm vi hệ thống pháp luật Pê-ru.
Đối với vấn đề quyền không phân biệt đối xử ổn định mà Bị đơn được hưởng theo hợp đồng.
Thỏa thuận ổn định pháp luật nói trên liệu có cho nhà đầu tư được hưởng một quyền không phân biệt đối xử riêng biệt hay chỉ bảo đảm rằng
62
Nhà nước sẽ không thay đổi luật lệ liên quan tới quyền không phân biệt đối xử hiện hành mà nhà đầu tư đang được hưởng? là vấn đề mà Trọng tài cần xác định và diễn giải trong vụ tranh chấp này.
Thỏa thuận ổn định pháp luật có thể coi là một hợp đồng giữa Pê-ru và ALE, được điều chỉnh bởi PCC, bởi vậy mà trước tiên nó phải được hiểu theo những nguyên tắc của PCC. Hợp đồng phải được hiểu dựa vào ngôn ngữ trong hợp đồng trên nguyên tắc thiện chí - theo như Điều 168 PCC quy định. Căn cứ vào ngôn ngữ trong hợp đồng, Điều III của Thỏa thuận ổn định pháp luật quy định: “Nhà nước cam kết sẽ bảo đảm sự ổn định pháp lý cho Aguaytia liên quan tới Hoạt động đầu tư của công ty”. “Sự ổn định về quyền không phân biệt đối xử được quy định tại Điều 2, Nghị định 662”. Điều 2,
Nghị định 662 có quy định như sau:
Các nhà đầu tư và các công ty nước ngoài có quyền và nghĩa vụ như nhà đầu tư và các công ty đầu tư trong nước. Trong mọi trường hợp, các quy định pháp lý trong nước sẽ không phân biệt giữa nhà đầu tư và các công ty dựa trên tỷ lệ vốn nước ngoài trong hoạt động đầu tư.
Căn cứ theo ngôn ngữ trong Thỏa thuận ổn định pháp luật và các văn bản pháp luật có liên quan, Trọng tài đã chỉ ra rằng, Thỏa thuận giữa các bên hoàn toàn không tạo ra một quyền không phân biệt đối xử riêng biệt cho nhà đầu tư mà chỉ đưa ra một sự đảm bảo về quyền không phân biệt đối xử về mặt pháp lý của nhà đầu tư. Hay nói một cách khác, thì thông qua Thỏa thuận đó, nhà đầu tư này chỉ được bảo đảm tránh khỏi sự thay đổi pháp luật chứ không được bảo đảm chống lại các hành động phân biệt đối xử của cơ quan Nhà nước. Vì vậy, Pê-ru đã không vi phạm nghĩa vụ của hợp đồng.
Bình luận về vụ tranh chấp
Thứ nhất, một hợp đồng giữa các bên chính là cơ sở để nhà đầu tư nói
63
Qua đó, có thể thấy rằng, việc một nhà nước có thể phải đối mặt với các vụ kiện tại trọng quốc tế không chỉ do vi phạm nghĩa vụ trong hiệp định đầu tư mà còn có thể bị kiện do sự vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng đã ký kết với nhà đầu tư nước ngoài.
Thứ hai, luật điều chỉnh hợp đồng (phần nhiều là luật của nhà nước tiếp
nhận đầu tư) thường được áp dụng trước tiên khi một vụ tranh chấp đầu tư quốc tế được đưa ra trên cơ sở của hợp đồng. Việc này sẽ gây ra những trở ngại nhất định cho nhà đầu tư nước ngoài bởi sẽ rất khó khăn cho họ để có thể hiểu hết được hệ thống pháp luật của nước tiếp nhận. Nhưng ngược lại, nếu như tranh chấp được đưa ra trên cơ sở một hiệp định đầu tư, thì hiệp định đầu tư và các tập quán đầu tư quốc tế sẽ ưu tiên được áp dụng so với luật điều chỉnh hợp đồng của các quốc gia.
Thứ ba, vụ tranh chấp này cũng đã cho thấy một số hạn chế nhất định về
quyền không phân biệt đối xử của nhà đầu tư theo Thỏa thuận ổn định pháp luật đã được ký kết giữa các bên. Đây là một trong những quyền cơ bản của nhà đầu tư và thường được quy định trong các hiệp định đầu tư nhằm cung cấp một sự bảo đảm chắc chắn cho nhà đầu tư nước ngoài. Ngược lại, trong trường hợp này Thỏa thuận giữa Pê-ru và ALE chỉ đảm bảo quyền không phân biệt đối xử về mặt pháp lý cho ALE. Nếu như trong trường hợp có tồn tại một Hiệp định đầu tư song phương giữa Hoa Kỳ và Pê-ru thì những hành động của cơ quan có thẩm quyền của Pê-ru có vi phạm nguyên tắc đối xử bình đẳng hay không? Hay nói cách khác, nếu như một cơ quan nhà nước có những hành động phân biệt đối xử đối với các nhà đầu tư nước ngoài trong các hợp đồng có tạo thành một sự vi phạm nguyên tắc đối xử bình đẳng hay không?
2.3.2.3.Kinh nghiệm của Pê-ru rút ra từ thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài
Qua việc tìm hiểu và nghiên cứu về tình hình giải quyết tranh chấp về đầu tư của Pê-ru với nhà đầu tư nước ngoài, có thể rút ra một số kinh nghiệm sau đây:
64
Thứ nhất, sự cần thiết phải xây dựng một hệ thống đồng bộ để ngăn
ngừa và đối phó với tranh chấp. Trên thực tế, vì quá chú trọng tới việc thu hút nguồn vốn đầu tư nước ngoài mà Pê-ru đã không chú trọng tới sự phòng ngừa và chuẩn bị cho những rủi ro có thể phát sinh. Ngoài việc tham gia đàm phán các hiệp định đầu tư, Pê-ru còn sẵn sàng ký một loạt các Thỏa thuận ổn định pháp luật với từng nhà đầu tư riêng lẻ. Chính điều này đã dẫn tới khó khăn trong việc kiểm soát và thực hiện, cũng là nguyên nhân làm phát sinh nhiều mâu thuẫn. Tuy nhiên, cũng rất nhanh chóng, Chính phủ Pê-ru đã kịp thời nhận ra những vấn đề còn chưa ổn trong chính sách của mình về đầu tư nước ngoài và nhanh chóng đưa ra giải pháp. Pê-ru đã nỗ lực thành lập một Hệ thống ứng phó đồng bộ và toàn diện với cơ sở pháp lý vững vàng nhằm ứng phó với những rủi ro phát sinh từ quan hệ đầu tư nước ngoài. Mọi cơ quan quản lý nhà nước từ trung ương tới địa phương liên quan tới hoạt động đầu tư nước ngoài đều phải phối hợp thực hiện đồng bộ ba nhóm hoạt động sau: ngăn chặn những mâu thuẫn có thể phát sinh, giải quyết các mâu thuẫn trước khi trở thành một vụ kiện tại trọng tài quốc tế, cuối cùng là đối phó hiệu quả với các tranh chấp tại trọng tài quốc tế là những yêu cầu tiên quyết của Hệ thống ứng phó này.
Thứ hai, sự phối hợp đồng bộ của các cơ quan nhà nước trong giải
quyết tranh chấp, dưới sự chỉ đạo của một cơ quan chuyên môn là điều hết sức cần thiết. Trong vụ việc kể trên, Pê-ru đã không có một cơ quan chuyên môn để đại diện cho Nhà nước trước hội đồng trọng tài mà thay vào đó là Bộ Năng lượng và đại diện từ một số cơ quan có liên quan tới tranh chấp. Bởi vậy, khi triển khai Hệ thống ứng phó, Pê-ru đã thành lập một cơ quan như vậy với tên gọi là Ủy ban đặc biệt (Special Commission- SC).
Thứ ba, trong quá trình tham gia tố tụng tại trọng tài quốc tế, việc sử
65
sức cần thiết, đặc biệt là đối với các quốc gia đang phát triển. Trong vụ việc trên, khi tham gia hoạt động tranh tụng tại ICSID, đoàn luật sư của Pê-ru bao gồm các đại diện của một hãng luật nổi tiếng trên thế và một công ty luật Pê- ru. Điều này sẽ mang lại nhiều lợi ích đặc biệt là đối với những nước còn thiếu đội ngũ luật sư, chuyên gia có khả năng tranh tụng trong các tranh chấp quốc tế. Nếu như làm được điều này thì nhà nước có thể sử dụng được sự hiểu biết của các luật sư nội địa về điều kiện và hoàn cảnh đặc thù của nước mình. Bên cạnh đó, tạo cơ hội để các luật sư, chuyên gia nội có thể tiếp cận với các tranh chấp quốc tế, từ đó học hỏi từ các luật sư dày dạn kinh nghiệm của nước ngoài. Đây là một trong những cách làm hiệu quả để nâng cao chất lượng đội ngũ luật sư trong nước và tiết kiệm chi phí trong các vụ kiện.