2.3.1.1.Tình hình chung về giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước Hoa Kỳ và nhà đầu tư nước ngoài
Hoa Kỳ là một cường quốc về mọi mặt, đặc biệt là về mặt kinh tế, không chỉ là quốc gia xuất khẩu vốn lớn mà Hoa Kỳ còn là một trong những điểm đến hấp dẫn nhất thế giới đối với các nhà đầu tư nước ngoài. Hoạt động đầu tư nước ngoài đóng một vai trò vô cùng quan trọng đối với sự phát triển của quốc gia này. Các nhà lãnh đạo của Hoa Kỳ đã rất sáng suốt khi nhận
53
thức được vấn đề quan trọng này từ rất sớm nên họ đã rất tích cực trong việc tham gia các hiệp định đầu tư hay các hiệp định thương mại quốc tế liên quan đến đầu tư nước ngoài. Ở cấp độ đa phương, Hoa Kỳ đã ký kết một số hiệp định quan trọng như Hiệp định về các Biện pháp Đầu tư liên quan đến Thương mại của WTO (TRIMS), Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ NAFTA (chương 11 về đầu tư), Hiệp định thương mại tự do giữa Công hòa Dominica, Trung Mỹ và Hoa Kỳ CAFTA-DF (chương 10 về bảo hộ đầu tư)... Nếu Hiệp định TRIMS trong khuôn khổ tổ chức thương mại thế giới WTO chỉ đề cập đến cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia với nhau thì các hiệp định khác mà Hoa Kỳ đã ký kết như NAFTA, CAFTA-DR đã đề cập đến cơ chế giải quyết giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài. Mặc dù các tranh chấp phát sinh giữa Hoa Kỳ với nhà đầu tư nước ngoài khá đa dạng và phức tạp nhưng không vì thế mà Hoa Kỳ bị lúng túng, ngược lại nước này nhiều lần thắng kiện trong các tranh chấp đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài nhờ những biện pháp ứng phó kịp thời với đội ngũ chuyên gia pháp lý giàu kinh nghiệm và vận dụng linh hoạt các quy định của luật pháp quốc tế liên quan đến đầu tư [28].
2.3.1.2.Vụ tranh chấp giữa Mondev International Ltd. Và Hoa Kỳ [18]
Vụ tranh chấp giữa Mondev International với Hoa kỳ là một vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư Canada và Hoa Kỳ liên quan tới hoạt động phát triển cơ sở hạ tầng.
Tóm tắt vụ việc
- Các bên tranh chấp
Nguyên đơn: Công ty Mondev International Ltd, một công ty phát triển bất động sản của Canada.
Bị đơn: Hoa Kỳ, đại diện trong tranh chấp này gồm các chuyên viên trong ban trọng tài NAFTA, thuộc cơ quan chuyên trách về khiếu kiện quốc tế và tranh chấp đầu tư (Office of International Claims and Investment
54
Dispute), Phòng tư vấn pháp lý (Office of Legal Adviser) và một số chuyên gia của Bộ Ngoại giao.
- Cơ quan giải quyết tranh chấp: Trọng tài ICSID theo cơ chế phụ trợ
- Diễn biến tranh chấp
Vào thập kỷ 70 của thế kỷ trước, thành phố Boston (sau đây gọi là Thành phố) dự định xây lại khu trung tâm thành phố này. Để thực hiện dự án, hai công ty Mondev và Sefirus đã được Cơ quan tái phát triển Boston (Boston Redevelopment Authority – gọi tắt là BRA) được lựa chọn. Ngay sau đó, Mondev và Sefirus thành lập hội buôn hữu hạn LPA để đảm nhận công việc. Tháng 12/1978, 3 bên bao gồm Thành phố, BRA và LPA ký kết một hợp đồng. Trong đó, có điều khoản LPA sẽ tiến hành xây dựng trên một khu đất và có quyền mua lại khu đất này với mức giá xác định trong hợp đồng. Năm 1986, LPA thông báo với Thành phố về ý định mua lại khu đất trên. Tuy nhiên, Thành phố và BRA đã gây nhiều khó khăn vì các bên không thể thống nhất được giá cả. Tháng 3/1992, LPA đã nộp đơn kiện cả thành phố Boston và BRA đã vi phạm hợp đồng ra Tòa án bang Massachusetts. Đến năm 1994, Tòa sơ thẩm đưa ra phán quyết ủng hộ LPA, và kết luận các bị đơn đã vi phạm thỏa thuận ba bên. Tuy nhiên, BRA được miễn trách nhiệm bồi thường, vì Cơ quan này được miễn trừ khỏi những yêu cầu bồi thường thiệt hại dân sự theo luật của bang Massachusetts quy định. Thành phố và LPA đều kháng cáo. Tòa tư pháp tối cao bang Massachusetts (Massachusetts Supreme Judicial Court-SJC) vẫn giữ nguyên kết luận của Tòa sơ thẩm. LPA đã gửi đơn kháng cáo lên Pháp viện Tối cao Hoa Kỳ (Supreme Court of the United States-USSC), nhưng đơn này đã bị từ chối. Cuối cùng, mọi thiệt hại của LPA đều không được bồi thường. Ngày 1/12/1999, Công ty Mondev International Ltd khởi kiện Hoa Kỳ theo Cơ chế phụ trợ của ICSID. Ngày 12/1/2000, Hội
55
đồng trọng tài được thành lập. Ngày 19/1/2000, trước phiên xử đầu tiên, nguyên đơn yêu cầu nơi giải quyết tranh chấp là tại Canada để đảm bảo tính khách quan, thì ngược lại, Bị đơn yêu cầu nơi GQTC là tại Washington D.C. Hội đồng trọng tài đã đưa ra quyết định chọn giải quyết vụ kiện tại Washington D.C, nơi có nhiều yếu tố liên quan tới thực tế vụ tranh chấp.
Giải quyết các vấn đề tranh chấp của các bên
Đối với vấn đề thẩm quyền xét xử của trọng tài. Hoa Kỳ cho rằng trọng tài không có thẩm quyền giải quyết bởi NAFTA bắt đầu có hiệu lực từ ngày 1/1/1994, trong khi thực tế tranh chấp này phát sinh trong giai đoạn 1986- 1991, trước khi NAFTA có hiệu lực. Ngược lại, nguyên đơn lại cho rằng dù sự vi phạm hợp đồng của Thành phố và BRA xảy ra trước năm 1994, nhưng Hoa Kỳ vẫn phải bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài theo Điều 1105 NAFTA. Bằng việc đưa ra các phán quyết của Tòa án từ chối khiếu kiện của LPA, Hoa Kỳ đã không cung cấp bất cứ sự bảo hộ nào cho nhà đầu tư. Do đó, Hoa Kỳ đã vi phạm hiệp định NAFTA. Về vấn đề này, Trọng tài khẳng định rằng hiệp định NAFTA không có giá trị hồi tố (giá trị hồi tố hay còn gọi là giá trị hiệu lực trở về trước là việc áp dụng những quy định, quy phạm pháp luật cho các trường hợp xảy ra trước khi quy định, quy phạm ấy có hiệu lực). Theo phán quyết của Hội đồng trọng tài trong vụ Feldman v. United Mexican States thì
“Vì NAFTA có hiệu lực vào từ ngày 1/1/1994, không có bất kỳ nghĩa vụ nào theo hiệp định này tồn tại trước đó và Trọng tài không có thẩm quyền với những tranh chấp trước ngày này” [17]. Tuy nhiên, Trọng tài cũng cho rằng một
hành động vi phạm trước ngày hiệp định có hiệu lực có thể dẫn tới những sự việc sau đó được xem xét theo các nghĩa vụ của hiệp định. Vì thế trong vụ kiện này, Trọng tài không có thẩm quyền xem xét việc vi phạm hợp đồng của Thành phố và BRA nhưng có thẩm quyền với các quyết định của SJC và USSC.
56
Massachusettes và quyết định của Tòa án Hoa Kỳ về việc miễn trách nhiệm bồi thường của BRA có vi phạm tiêu chuẩn đối xử tối thiểu được quy định trong NAFTA hay không? Theo Điều 1105, khoản 1, NAFTA “Mỗi Bên ký kết phải dành cho hoạt động đầu tư của nhà đầu tư của Bên khác những đối xử phù hợp với luật quốc tế, bao gồm đối xử công bằng, không thiên vị và bảo vệ, bảo đảm đầy đủ”. Nguyên đơn cho rằng với việc miễn trừ bồi thường cho
BRA thì bị đơn đã không cung cấp cho nguyên đơn sự bảo hộ và bảo đảm đầy đủ quy định tại Điều 1105. Hoa Kỳ lập luận rằng Điều 1105 không loại trừ việc đưa ra những quyền miễn trừ giới hạn trong các tranh chấp về dân sự. Họ đã viện dẫn một nghiên cứu về so sánh luật học kết luận rằng “hiện nay không
ở một hệ thống luật pháp nào mà trách nhiệm của các cơ quan nhà nước với những hành động sai sót được quy định hoàn toàn giống với trách nhiệm của các cá nhân, tổ chức tư nhân” [20], và những quy định giới hạn về trách nhiệm của Chính phủ vẫn còn tồn tại ở nhiều quốc gia. Chính vì không có tiêu chuẩn quốc tế chung, nên cũng không thể nói rằng quyền miễn trừ dành cho BRA là vi phạm điều 1105. Lập luận trên của Hoa Kỳ đã được Trọng tài chấp thuận. Trọng tài cho rằng NAFTA đã đưa ra những biện pháp bảo hộ riêng cho nhà đầu tư, và thông qua đó thì nhà đầu tư có quyền khởi kiện ra trọng tài quốc tế về việc cơ quan Nhà nước Hoa Kỳ vi phạm nghĩa vụ quy định trong NAFTA. Và nếu như vậy, đương nhiên sẽ không có một sự miễn trách nhiệm dành cho Hoa Kỳ mà cụ thể là các cơ quan Nhà nước của họ. Ngược lại, điều này sẽ hoàn toàn khác khi tranh chấp được đưa ra Tòa án Hoa Kỳ. Các Tòa án của Hoa Kỳ áp dụng luật quốc gia, không có lựa chọn nào khác là cho BRA được hưởng quyền miễn trừ bởi luật pháp của họ đã quy định như vậy. Do đó, các phán quyết của Tòa án Hoa Kỳ không dẫn tới sự vi phạm chế độ đối xử tối thiểu của Hoa Kỳ theo Điều 1105 NAFTA.
Kết thúc tranh chấp này, tất cả các khiếu nại của Nguyên đơn đều bị Trọng tài bác bỏ.
57
Bình luận về nội dung tranh chấp
Về giá trị hồi tố của hiệp định đầu tư quốc tế, các hiệp định đầu tư không có giá trị hồi tố, và trọng tài sẽ không có thẩm quyền xem xét những hành vi xảy ra trước khi các hiệp định này có hiệu lực. Tuy nhiên, trong vụ tranh chấp này, Trọng tài đã khẳng định khả năng xem xét những “những sự việc tiếp diễn sau đó có thể cấu thành sự vi phạm nghĩa vụ theo hiệp định”. Bởi vậy, Việt Nam không nên chủ quan đối với những tranh chấp phát sinh trước khi hiệp định đầu tư có hiệu lực bởi mặc dù trọng tài quốc tế không có thẩm quyền đối với nội dung vụ tranh chấp đó, nhưng nếu giải quyết không thỏa đáng những khiếu kiện của nhà đầu tư tại các tòa án quốc gia, rất có thể Việt Nam sẽ bị khởi kiện ra trọng tài quốc tế về chính những quyết định của tòa quốc gia.
Về tiêu chuẩn đối xử tối thiểu, các thuật ngữ như “tiêu chuẩn đối xử chung”, “bảo hộ và bảo đảm đầy đủ”, “đối xử công bằng và không thiên vị” thường được quy định trong các hiệp định đầu tư. Trong các hiệp định đầu tư mà Việt Nam đã ký kết cũng có đề cập tới điều khoản này, ví dụ như Hiệp định đầu tư Việt Nam – Argentina (Điều 3), Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ (Điều 3, Chương 4). Tuy nhiên để xác định được các khái niệm này không phải là câu chuyện đơn giản. Vì vậy, cũng cần nắm rõ những tập quán quốc tế về đầu tư để có thể thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết cũng như đưa ra lập luận của các cơ quan nhà nước trong trường hợp phát sinh tranh chấp.
2.3.1.3.Kinh nghiệm của Hoa Kỳ rút ra từ thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài
Thứ nhất, vai trò của cơ quan chuyên trách đại diện cho Chính phủ trong
các tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài là rất quan trọng, Hoa Kỳ đã thành lập Cơ quan chuyên trách về khiếu kiện quốc tế và tranh chấp đầu tư, và cơ quan này lại được chia thành các Ban chuyên môn phụ trách các tranh chấp liên
58
quan tới các hiệp định khác nhau. Ví dụ một ban chuyên môn về tranh chấp theo hiệp định NAFTA đã được giao nhiệm vụ giải quyết vụ tranh chấp kể trên. Trên thực tế trong rất nhiều vụ kiện khác, cơ quan chuyên trách của Hoa Kỳ cũng đã phát huy vai trò quan trọng của mình đặc biệt là có sự phối hợp hoạt động với các cơ quan của Bộ Tư pháp và Bộ Thương mại Hoa Kỳ [16].
Thứ hai, bên cạnh việc tranh luận về nội dung vụ tranh chấp thì cũng
cần chú ý đến quy trình thủ tục giải quyết tranh chấp. Trong vụ việc trên, ngay từ thời điểm lựa chọn địa điểm giải quyết tranh chấp, Hoa Kỳ đã giành được lợi thế về mình bằng cách thuyết phục Hội đồng trọng tài giải quyết tranh chấp tại nước mình thay vì ở Canada. Chính động thái này đã tạo điều kiện thuận lợi hơn trong quá trình tố tụng, tiết kiệm chi phí cho họ và đã gây ra những khó khăn nhất định cho đối thủ trong việc theo đuổi vụ kiện, đặc biệt là vấn đề chi phí.
Thứ ba, trong quá trình giải quyết tranh chấp cần vận dụng tất cả những
gì có thể để mang lại thắng lợi. Từ các quy định của hiệp định đầu tư cũng như tập quán quốc tế, án lệ và các học thuyết nghiên cứu trong lĩnh vực liên quan. Đối với vụ việc kể trên, Hoa Kỳ đã làm rất tốt vấn đề này. Trong những hiệp định đầu tư, các quy định thường mang tính chung chung, nhiều cách hiểu, vì vậy, bên nào linh hoạt trong việc vận dụng sẽ giúp bên đó đạt được những mục đích của mình.