2.1.1. Thực trạng các qui định pháp luật trực tiếp phân biệt tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự
Nhƣ đã phân tích ở Chƣơng 1, các qui định nền tảng liên quan tới sự phân biệt giữa tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự thuộc về luật nội dung, có nghĩa là đạo luật về thƣơng mại có nhiệm vụ qui định về hành vi thƣơng mại và việc xác định hành vi thƣơng mại. Thế nhƣng Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 đƣợc ban hành trƣớc Luật Thƣơng mại năm 2005 và Bộ luật Dân sự năm 2005. Vì vậy, Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 phải qui định việc xác định tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại để phân định thẩm quyền giải quyết tranh chấp về vụ việc bởi trong tổ chức tƣ pháp của nƣớc ta vẫn có sự phân biệt giữa tòa kinh tế và tòa dân sự. Mặc dù đã đƣợc sửa đổi năm 2011, nhƣng Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 vẫn còn các qui định này vì pháp luật chƣa đƣợc đồng bộ hóa.
Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 (đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2011 mà sau đây gọi chung là Bộ luật Tố tụng dân sự) qui định:
Điều 29. Những tranh chấp về kinh doanh, thƣơng mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án
1. Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thƣơng mại giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận bao gồm:
a) Mua bán hàng hóa; b) Cung ứng dịch vụ; c) Phân phối;
d) Đại diện, đại lý; đ) Ký gửi;
e) Thuê, cho thuê, thuê mua; g) Xây dựng;
h) Tƣ vấn, kỹ thuật;
i) Vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đƣờng sắt, đƣờng bộ, đƣờng thủy nội địa;
k) Vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đƣờng hàng không, đƣờng biển;
l) Mua bán cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác; m) Đầu tƣ, tài chính, ngân hàng;
n) Bảo hiểm;
o) Thăm dò, khai thác.
2. Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận.
3. Tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty.
4. Các tranh chấp khác về kinh doanh, thƣơng mại mà pháp luật có quy định.
Điều luật này có các khoản đƣợc xây dựng trên cơ sở phân loại hành vi thƣơng mại. Cụ thể: khoản 1 đề cập tới hành vi thƣơng mại do bản chất; khoản 2 nói tới hành vi dân sự đƣợc chuyển hóa thành hành vi thƣơng mại; khoản 3 nói về hành thƣơng mại do hình thức; và khoản 4 nói về hành vi thƣơng mại phụ thuộc [5]. Tuy nhiên, việc thể hiện các loại hành vi này có những bất cập đáng kể nhƣ sau:
Thứ nhất, khoản 1 của điều luật này đã gắn hành vi thƣơng mại (mà
đƣợc gọi là hoạt động thƣơng mại) với thƣơng nhân (mà đƣợc xác định bởi việc có đăng ký kinh doanh) cùng với mục tiêu lợi nhuận để đƣa ra cách thức xác định hành vi thƣơng mại. Cách thức xác định này chƣa hoàn toàn chuẩn xác bởi đƣợc gọi là hành vi thƣơng mại hay hoạt động thƣơng mại là những hành vi hay hoạt động phải mang trong nó mục tiêu lợi nhuận. Hơn nữa tại khoản này còn cho thấy trong phần liệt kê mâu thuẫn với cách thức xác định vừa nói, chẳng hạn tại điểm (l) qui định mua bán cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác đƣợc coi là hành vi thƣơng mại do bản chất. Thế nhƣng không phải chủ thể mua bán cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác đều đƣợc coi là thƣơng nhân.
Thứ hai, khoản 2 của điều luật này cho rằng tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận đều đƣợc xem là tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại. Việc xác định mục tiêu lợi nhuận là vấn đề rất khó. Vậy đây là một qui định rất mập mờ khiến khó xác định đƣợc tranh chấp nào về sở hữu trí tuệ là tranh chấp thƣơng mại và tranh chấp nào về sở hữu trí tuệ là tranh chấp dân sự.
Thứ ba, khoản 3 của điều luật này tỏ ra hạn hẹp khi chỉ qui định các tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp
nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty là tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại. Về mặt lý luận, không chỉ công ty đƣợc xem là hành vi thƣơng mại do hình thức mà còn nhiều hành vi khác nhƣ lập hối phiếu, khai mỏ…
Thứ tư, việc ngụ ý về hành vi thƣơng mại phụ thuộc tại khoản 4 của
điều luật này thiếu thỏa đáng bởi pháp luật không thể qui định hết về hành vi thƣơng mại phụ thuộc mà hoàn toàn phải nhờ vào thực tiễn tƣ pháp và hệ thống lý thuyết.
Các bất cập này là hệ quả tất yếu của các nguyên nhân sau:
+ Không xây dựng các qui tắc pháp luật từ lý thuyết và không thống kê thực tiễn một cách đầy đủ. Theo truyền thống Civil Law và truyền thống Sovietique Law, các qui phạm pháp luật đƣợc chắp lọc ra từ trong lý thuyết do đó mang tính trừu tƣợng hóa rất cao khác với các qui tắc pháp lý chắt lọc ra từ trong các án lệ của truyền thống Common Law [7]. Việc thiếu kiến thức lý luận là nguyên nhân sâu xa của bất cập này.
+ Thiếu tính hệ thống trong xây dựng pháp luật. Về nguyên lý, ở những nƣớc có chủ trƣơng pháp điển hóa, thông thƣờng phải xây dựng luật vật chất trƣớc luật tố tụng bởi luật vật chất quyết định luật tố tụng. Thế nhƣng trong trƣờng hợp này, Bộ luật Tố tụng dân sự lại đƣợc xây dựng trƣớc Bộ luật Dân sự và Luật thƣơng mại.
+ Khi hợp nhất tố tụng dân sự và tố tụng thƣơng mại, không cân nhắc đầy đủ các yếu tố, đặc điểm của tố tụng thƣơng mại vốn dĩ xuất phát từ các đặc thù của luật thƣơng mại.