Việc xác định bản chất của một vấn đề là khá phức tạp, việc xác định bản chất của hành vi thƣơng mại càng phức tạp hơn, bởi vì loại hành vi này bản thân chúng rất phức tạp, để công việc đƣợc tiến hành tiện lợi, kiếm đƣợc nhiều lợi nhuận, thu hút đƣợc nhiều khách hàng, thƣơng nhân buộc phải liên tục có sáng kiến, cải tạo cách thức hoạt động, lề lối làm việc, do đó phát sinh những hành vi thƣơng mại mới với những phƣơng thức khác nhau và hậu quả pháp lý khác nhau. Để xác định rõ bản chất của hành vi thƣơng mại cần phải đặt hành vi này trong mối quan hệ với một số hành vi có liên quan mật thiết với nó.
Nếu nhƣ so với các quan hệ dân sự thì các quan hệ thƣơng mại có lịch sử ra đời muộn hơn. Luật dân sự có từ rất lâu đời trong các nền kinh tế tự nhiên. Nó điều tiết các quyền lợi của tƣ nhân, cá nhân và gắn bó với đời sống của con ngƣời. Luật thƣơng mại ra đời muộn hơn, khi những quan hệ cơ bản của đời sống con ngƣời đã đƣợc luật dân sự điều chỉnh, do đó có thể nói quan hệ thƣơng mại là các quan hệ dân sự đặc biệt, nó cũng là các quan hệ tƣ giữa các cá nhân trong cộng đồng với nhau. Các quan hệ này đều thiết lập trên cơ sở tự nguyện thỏa thuận và bình đẳng. Tuy nhiên, các quan hệ thƣơng mại đƣợc thiết lập bởi các hành vi và các chủ thể có những đặc điểm khác. So với hành vi dân sự và chủ thể dân sự, do đó hoạt động thƣơng mại cần có những quy phạm pháp luật riêng để điều chỉnh [16].
Thứ nhất, do mục đích của thƣơng nhân khi thực hiện hành vi không
phải đơn thuần là tiêu dùng mà là với ý định kiếm lời. Trong khi đó, các chủ thể dân sự thực hiện các hành vi chỉ với mục tiêu phục vụ cho sinh hoạt hàng ngày. Ví dụ, một ngƣời mua ti vi để xem, hành vi này là hành vi dân sự do luật dân sự điều chỉnh, nhƣng đối với ngƣời bán vô tuyến thì hành vi đó là hành vi thƣơng mại bởi vì anh ta kiếm lời từ việc bán ti vi đó.
Thứ hai, xét về số lƣợng hàng hóa. Chủ thể dân sự thƣờng chỉ mua hàng hóa với số lƣợng ít vừa đủ cho sinh hoạt, ngƣợc lại, các thƣơng nhân để thực hiện công việc buôn bán của mình, phải mua một số lƣợng hàng hóa hơn gấp nhiều lần các chủ thể dân sự. Đó là chƣa kể đến việc các thƣơng nhân này tích trữ hàng hóa. Nói cách khác, số lƣợng hàng hóa trong giao lƣu thƣơng mại lớn hơn rất nhiều so với số lƣợng hàng hóa trong giao lƣu dân sự.
Thứ ba, các hành vi dân sự chỉ đƣợc thực hiện một cách riêng lẻ theo từng vụ việc, từng thời điểm cụ thể. Các thƣơng gia khác với các chủ thể dân sự, thực hiện các hành vi thƣơng mại thƣờng xuyên liên tục trong một khoảng thời gian dài và mang tính lặp đi lặp lại.
Các hoạt động thƣơng mại luôn chứa đựng nhiều rủi ro bởi vì các chủ thể khi thực hiện các hành vi này đều bị mục tiêu lợi nhuận chi phối, hơn nữa, hành vi thƣơng mại có thể do hai hay nhiều bên chủ thể thiết lập nên, việc thực hiện các hành vi thƣơng mại không những có ảnh hƣởng tới các bên giao dịch mà còn có thể ảnh hƣởng tới quyền lợi của bên (các bên) thứ ba khác.
Mặt khác, các thƣơng nhân luôn muốn thủ tục tiến trình thực hiện các hoạt động thƣơng mại thật giản tiện nhằm nhanh chóng kết thúc thƣơng vụ một cách có lợi nhất, tiết kiệm thời gian và tiền bạc nhất.
Chính vì những nguyên do trên mà các thƣơng nhân muốn có đƣợc một cơ chế pháp lý riêng, một mặt quy định những điều kiện chặt chẽ đảm bảo an toàn cho họ tham gia các giao dịch thƣơng mại, nhƣ quy định về đăng ký kinh doanh, về ký kết hợp đồng; về năng lực hành vi và năng lực pháp luật... một mặt tạo nên một hành lang pháp lý hợp lý đơn giản và hiệu quả phù hợp với các hành vi thƣơng mại trên thực tiễn [16].
Tuy nhiên cần có sự làm rõ thuật ngữ "hành vi thƣơng mại" và "hành vi kinh doanh".
"Kinh doanh" theo pháp luật Việt Nam đƣợc hiểu là việc thực hiện một, một số hay tất cả các công đoạn của quá trình đầu tƣ, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện dịch vụ trên thị trƣờng nhằm mục đích sinh lợi (Luật Doanh nghiệp, Điều 3, khoản 2). Nhƣ vậy, hoạt động kinh doanh có phạm vi rất rộng lớn bao trùm toàn bộ nền kinh tế từ đầu tƣ, sản xuất đến phân phối sản phẩm và cung ứng dịch vụ trên thị trƣờng. Vì thế, mọi hoạt động đƣợc thực hiện trong lĩnh vực này với mục đích kiếm lời đều là hoạt động kinh doanh.
Theo lý luận chung về Nhà nƣớc và pháp luật, một ngành luật độc lập khi mà nó có đối tƣợng điều chỉnh và phƣơng pháp điều chỉnh riêng. Tuy nhiên, xác định tính độc lập của một ngành luật dựa trên hai yếu tố này rất khó khăn, bởi vì trên thực tế có những quan hệ là đối tƣợng điều chỉnh điều chỉnh của nhiều ngành luật và cũng có những ngành luật điều chỉnh đồng thời nhiều nhóm quan hệ khác nhau.
Hoạt động kinh doanh vốn là một lĩnh vực rộng lớn. Nhƣ thế không thể tồn tại một ngành luật có thể điều chỉnh hết mọi quan hệ luật kinh doanh, mà tham gia vào quá trình điều chỉnh các nhóm quan hệ này là pháp luật kinh doanh, bên trong pháp luật kinh doanh là các lĩnh vực pháp luật chuyên biệt điều chỉnh các nhóm quan hệ kinh doanh có tính chất đặc trƣng riêng. Chẳng hạn nhƣ lĩnh vực pháp luật về doanh nghiệp và cá nhân kinh doanh; pháp luật về hợp đồng kinh tế, pháp luật về hợp đồng lao động...
Có hai cách hiểu về hành vi thƣơng mại nếu hiểu theo nghĩa hẹp, hành vi thƣơng mại là các hành vi trao đổi phân phối hàng hóa. Đây cũng là cách hiểu kinh điển về hành vi thƣơng mại. Theo cách hiểu này, hành vi thƣơng mại có nội hàm hẹp hơn rất nhiều so với hành vi kinh doanh, lĩnh vực pháp luật thƣơng mại sẽ tồn tại nhƣ một tập hợp nhỏ trong một tập hợp lớn là pháp luật kinh doanh.
Tuy nhiên, hiện nay khái niệm về hành vi thƣơng mại không còn đƣợc hiểu theo cách cũ trƣớc đây. Theo luật thƣơng mại quốc tế của Ủy ban Liên hợp quốc, thƣơng mại là hoạt động nảy sinh từ tất cả mối quan hệ mang bản chất thƣơng mại chúng bao gồm tất cả các hoạt động buôn bán giữa các thƣơng nhân; hoạt động sản xuất ra hàng hóa để trao đổi hoạt động thuê mƣớn; hoạt động xây dựng, hoạt động tƣ vấn hoạt động chuyển giao công nghệ, hoạt động đầu tƣ...
Đây chính là cách hiểu về hành vi thƣơng mại theo nghĩa rộng. Với cách này thì hành vi thƣơng mại đồng nhất với hành vi kinh doanh quy định tại Luật Doanh nghiệp.
Nói chung, tùy theo những quan điểm tƣ tƣởng và truyền thống pháp luật, lịch sử phát triển kinh tế - xã hội hay các mục đích khác nhau của mỗi một quốc gia mà quan niệm về hành vi thƣơng mại đƣợc hiểu theo những cách thức và phạm vi khác nhau.
Cho dù giữa hành vi kinh doanh với hành vi thƣơng mại có mối quan hệ nhƣ thế nào đi chăng nữa thì về bản chất chúng là hai loại hành vi giống nhau tƣơng đồng về giá trị; trƣớc hết, chúng xác lập nên những quan hệ tƣ, đƣợc sự điều chỉnh của luật tƣ. Hơn nữa, cả hai loại hành vi này đều hƣớng tới một mục đích là lợi nhuận. Chính yếu tố này đã tạo ra sự khác biệt giữa hành vi kinh doanh và hành vi thƣơng mại với hành vi dân sự.