các văn bản hƣớng dẫn thi hành về hành vi cạnh tranh không lành mạnh của ngân hàng thƣơng mại
2.1.2.1. Các quy định chung
Trƣớc khi Luật Cạnh tranh ra đời năm 2004, nội dung pháp luật cạnh tranh đƣợc quy định tản mạn trong rất nhiều văn bản pháp luật theo từng lĩnh vực, từng ngành nghề kinh doanh. Nằm trong bối cảnh chung đó, Luật Các Tổ chức tín dụng năm 1997 (sửa đổi năm 2004) cũng dành Điều 16 quy định về hợp tác và cạnh tranh trong hoạt động ngân hàng. Theo đó, các tổ chức hoạt động ngân hàng đƣợc hợp tác và cạnh tranh hợp pháp, nghiêm cấm các hành vi cạnh tranh bất hợp pháp, gây tổn hại đến việc thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia, an toàn hệ thống các TCTD và lợi ích hợp pháp của các bên.
Các hành vi cạnh tranh bất hợp pháp bao gồm: Khuyến mại bất hợp pháp; thông tin sai sự thật làm tổn hại lợi ích của TCTD khác và của khách hàng; đầu cơ lũng đoạn thị trƣờng tiền tệ, vàng, ngoại tệ và các hành vi cạnh tranh bất hợp pháp khác. Tuy nhiên, các quy định của Luật các Tổ chức tín dụng năm 1997 (sửa đổi năm 2004) về cạnh tranh vẫn còn những hạn chế. Cụ thể nhƣ quy định chƣa rõ ràng, chi tiết về biểu hiện của các hành vi, nhất là về hành vi CTKLM, hành vi lũng đoạn thị trƣờng hoặc tập trung kinh tế… Điều này sẽ ẩn chứa những bất ổn cho thị trƣờng ngân hàng.
44
Luật các Tổ chức tín dụng đƣợc Quốc hội thông qua ngày 16/6/2010, thay thế Luật các Tổ chức tín dụng số 02/1997/QH10 và Luật Sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật các Tổ chức tín dụng số 20/2004/QH1. Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 không chỉ thể hiện sự cải cách hành chính trong hệ thống ngân hàng, khắc phục tồn tại, hạn chế của luật hiện hành, mà còn hƣớng đến mục tiêu cao hơn là bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân có quan hệ tín dụng với TCTD, bảo vệ sự an toàn của hệ thống ngân hàng nói riêng và nền kinh tế nói chung. Luật các TCTD năm 2010 cũng đã cụ thể hóa nhiều quy định của Luật Cạnh tranh trong lĩnh vực ngân hàng nhằm bảo đảm tính phù hợp giữa luật chung và luật chuyên ngành, bảo đảm hoạt động kiểm soát, quản lý các hành vi cạnh tranh trên thị trƣờng một cách tốt nhất. Điều này đƣợc thể hiện ở các điểm sau đây:
Thứ nhất, trƣớc khi Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 ra đời, thực tế
đã tồn tại sự không thống nhất giữa Luật Cạnh tranh với pháp luật ngân hàng trong cách tiếp cận vấn đề cạnh tranh. Cụ thể, Luật Cạnh tranh năm 2004 đã dự liệu hai nhóm hành vi liên quan đến cạnh tranh cần đƣợc kiểm soát chặt chẽ, bao gồm các hành vi hạn chế cạnh tranh (Chƣơng II) và các hành vi CTKLM (Chƣơng III). Trong khi đó, vấn đề cạnh tranh trong lĩnh vực ngân hàng lại đƣợc tiếp cận bằng khái niệm cạnh tranh hợp pháp và cạnh tranh bất hợp pháp. Hay nói cách khác, pháp luật ngân hàng hoàn toàn không đề cập những hành vi hạn chế cạnh tranh bị cấm thực hiện, mà chỉ liệt kê một số hành vi CTKLM điển hình trong lĩnh vực ngân hàng, dƣới một cách gọi khác là “hành vi cạnh tranh bất hợp pháp”. Vấn đề này tuy không ngăn cản việc áp dụng trực tiếp các quy định của Luật Cạnh tranh về những hành vi hạn chế cạnh tranh bị cấm, nhƣng lại có thể tạo nguyên cớ cho một số TCTD tìm cách liên kết với nhau thông qua hình thức “độc quyền nhóm” để gây thiệt hại cho các TCTD khác và cho khách hàng [39]. Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010
45
ra đời đã có sự thay đổi thuật ngữ “cạnh tranh bất hợp pháp” thành “hành vi hạn chế cạnh tranh hoặc cạnh tranh không lành mạnh”. Sự phân biệt hành vi hạn chế cạnh tranh, CTKLM là phù hợp và hoàn toàn thống nhất với quy định của Luật Cạnh tranh.
Thứ hai, Luật Cạnh tranh đã quy định rõ trƣờng hợp có sự khác nhau
giữa quy định của Luật Cạnh tranh với quy định của luật khác về hành vi hạn chế cạnh tranh, CTKLM thì áp dụng quy định của Luật Cạnh tranh. Điều đó có nghĩa là, việc xác định hành vi hạn chế cạnh tranh, CTKLM đƣợc quy định theo hƣớng mở là các luật chuyên ngành đƣợc quy định các tiêu chí xác định hành vi hạn chế cạnh tranh, CTKLM phù hợp với đặc thù ngành. Do vậy, Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 giao cho NHNN quy định cụ thể về các hành vi hạn chế cạnh tranh, CTKLM và hình thức xử lý các hành vi này nhƣ hiện nay là phù hợp với chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan quản lý nhà nƣớc về ngân hàng. Tuy nhiên, việc quy định các tiêu chí để xác định hành vi CTKLM không phải là chuyện đơn giản, vì nếu không quy định cụ thể, rõ ràng, sẽ tác động tiêu cực đến diễn biến hoạt động của thị trƣờng ngân hàng. Hiện nay, NHNN đang trình Chính phủ Dự thảo Nghị định về CTKLM trong lĩnh vực ngân hàng (dự thảo lần 2 vào tháng 06/2011). Dự thảo Nghị định có những quy định khá chi tiết, rõ ràng về những hành vi CTKLM đặc thù của hoạt động ngân hàng, song vẫn tồn tại nhiều vấn đề còn tranh cãi trong quá trình lấy ý kiến góp ý hiện nay.
Bên cạnh những ƣu điểm nổi trội, Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 vẫn còn một số bất cập, hạn chế khi quy định về các hành vi CTKLM trong lĩnh vực ngân hàng nhƣ sau:
Một là, Điều 9 Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 quy định:
Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài đƣợc hợp tác và cạnh tranh trong hoạt động ngân hàng và hoạt động kinh
46
doanh khác theo quy định của pháp luật. Nghiêm cấm hành vi hạn chế cạnh tranh hoặc hành vi cạnh tranh không lành mạnh có nguy cơ gây tổn hại hoặc gây tổn hại đến việc thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia, an toàn của hệ thống các tổ chức tín dụng, lợi ích của Nhà nƣớc, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân. Chính phủ quy định cụ thể các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động ngân hàng và hình thức xử lý các hành vi này [28, Điều 9]. Theo quy định trên, toàn bộ nội dung của điều luật đều tập trung quy định về hành vi hạn chế cạnh tranh, CTKLM, song Luật các Tổ chức tín dụng 2010 đƣợc ban hành vẫn tiếp tục quan niệm “hợp tác và cạnh tranh trong hoạt động ngân hàng” là không rõ ràng về nội dung điều chỉnh của điều luật. Đây là hạn chế lớn nhất trong quan niệm về cạnh tranh của Luật các Tổ chức tín dụng hiện hành cần đƣợc khắc phục, bởi lẽ hợp tác và cạnh tranh là hai thuật ngữ có nội hàm khác nhau. Theo Từ điển Tiếng Việt [41], cạnh tranh là “cố gắng làm hơn những ngƣời nhằm cùng mục đích với mình để tới trƣớc hoặc đạt kết quả tốt hơn, hợp tác là “cùng làm những việc chung”. Do đó, quy định “hợp tác và cạnh tranh trong hoạt động ngân hàng” là không hợp lý.
Hai là, về định nghĩa hành vi CTKLM trong hoạt động ngân hàng. Khoản
4 Điều 3 Dự thảo Nghị định về CTKLM trong lĩnh vực ngân hàng quy định: Hành vi CTKLM trong hoạt động ngân hàng là hành vi cạnh tranh của tổ chức và cá nhân có liên quan đến hành vi CTKLM trong hoạt động ngân hàng vì quá chạy theo mục tiêu lợi nhuận mà trái với các chuẩn mực thông thƣờng về đạo đức kinh doanh, có nguy cơ gây tổn hại hoặc gây tổn hại đến việc thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia, an toàn của hệ thống các TCTD, lợi ích của Nhà nƣớc, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức và cá nhân khác [5].
47
Với quan niệm này, cũng giống nhƣ Luật Cạnh tranh năm 2004, dấu hiệu quan trọng để xác định hành vi CTKLM là “vì quá chạy theo mục tiêu lợi nhuận” mà thực hiện các hành vi vi phạm “chuẩn mực thông thƣờng về đạo đức kinh doanh”. Tuy nhiên, cho đến thời điểm hiện nay, các chuẩn mực thông thƣờng về đạo đức kinh doanh nói chung, đạo đức kinh doanh ngân hàng nói riêng vẫn là một cụm từ định tính, gây khó khăn cho việc xác định cơ sở để thực thi các quy định về hành vi CTKLM. Hơn nữa, với định nghĩa này, Dự thảo Nghị định đã thu hẹp quá nhiều hành vi CTKLM. Thực tế cho thấy, việc thực hiện hành vi CTKLM của các chủ thể trên thị trƣờng không phải lúc nào cũng vì mục tiêu lợi nhuận, trong thực tế, để gây khó khăn cho đối thủ cạnh tranh, các chủ thể kinh doanh nhiều khi đã “hi sinh mục tiêu lợi nhuận” của mình để triệt hạ đối thủ, vậy hành vi này có đƣợc coi là CTKLM không? Bên cạnh đó, cũng cần xem lại quy định gây thiệt hại cho Nhà nƣớc, bởi lẽ, lợi ích của Nhà nƣớc, của xã hội đã đƣợc thể hiện trong việc thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia, an toàn của hệ thống các TCTD.
Ba là, để làm rõ và chi tiết hóa các hành vi cạnh tranh đặc thù trong
lĩnh vực ngân hàng thể hiện bản chất phù hợp, tƣơng ứng với khái niệm về hành vi cạnh tranh của Luật Cạnh tranh, Luật các TCTD đã trao quyền cho NHNN quy định cụ thể về các hành vi CTKLM và hình thức xử lý các hành vi này. Song về lâu dài, thiết nghĩ việc cụ thể hóa các quy định về hạn chế cạnh tranh, CTKLM bằng một văn bản dƣới luật thì việc giải thích sẽ đi quá xa hoặc không truyền tải hết nội dung của Luật là điều không tránh khỏi. Hơn nữa, các quy định khung về cạnh tranh trong lĩnh vực ngân hàng sẽ tạo đƣợc ranh giới can thiệp của NHNN đúng với Luật Cạnh tranh. Luật Cạnh tranh đã quy định rõ cơ quan nhà nƣớc không đƣợc thực hiện các hành vi sau đây để cản trở cạnh tranh trên thị trƣờng:
48
(i) Buộc doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân phải mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thuộc lĩnh vực độc quyền nhà nƣớc hoặc trong trƣờng hợp khẩn cấp theo quy định của pháp luật; (ii) Phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp; (iii) Ép buộc các hiệp hội ngành nghề hoặc các doanh nghiệp liên kết với nhau nhằm loại trừ, hạn chế, cản trở các doanh nghiệp khác cạnh tranh trên thị trƣờng; (iv) Các hành vi khác cản trở hoạt động kinh doanh hợp pháp của doanh nghiệp [25, Điều 6].
Vì vậy, nếu để NHNN toàn quyền quyết định trong việc quy định cụ thể về các hành vi hạn chế cạnh tranh, CTKLM và hình thức xử lý các hành vi này sẽ rơi vào tình trạng “vừa đá bóng, vừa thổi còi” thì sẽ rất khó khăn cho việc tạo lập môi trƣờng kinh doanh ngân hàng an toàn, hiệu quả và phát triển bền vững.
Bốn là, một vấn đề chƣa đƣợc làm rõ trong Luật Cạnh tranh năm 2004
cũng nhƣ trong Dự thảo Nghị định, đó là: các hành vi CTKLM đƣợc quy định tại Nghị định, và cũng đƣợc quy định tại Luật Cạnh tranh 2004, thì trình tự, thủ tục xử lý các hành vi CTKLM có trong Nghị định có đƣợc áp dụng nhƣ đối với hành vi đƣợc quy định trong Luật Cạnh tranh 2004 hay không? Thiết nghĩ, việc áp dụng cũng nhƣ xử lý các hành vi CTKLM cần có sự áp dụng thống nhất, đặt trong sự phối hợp với các quy định hiện có của hệ thống pháp luật về cạnh tranh. Cũng nhƣ trƣờng hợp áp dụng các quy phạm định nghĩa trong Dự thảo Nghị định để làm rõ và nhận dạng các dấu hiệu về hành vi mà Luật Cạnh tranh năm 2004 không quy định. Từ đó, cũng có thể suy ra những hành vi CTKLM khác đƣợc quy định trong Dự thảo Nghị định tuy không đƣợc quy định trong Luật Cạnh tranh năm 2004, nhƣng cũng sẽ bị xử lý theo các quy định về trình tự thủ tục đối với hành vi CTKLM đƣợc quy định trong Luật Cạnh tranh năm 2004.
49
2.1.2.2. Các quy định về hành vi cạnh tranh không lành mạnh của ngân hàng thương mại
* Hành vi chỉ dẫn gây nhầm lẫn: Điều 40 Luật Cạnh tranh quy định chỉ
dẫn gây nhầm lẫn là những chỉ dẫn chứa đựng thông tin gây nhầm lẫn về tên thƣơng mại, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tƣợng kinh doanh, bao bì, chỉ dẫn địa lý và các yếu tố khác theo quy định của Chính phủ để làm sai lệch nhận thức của khách hàng về hàng hóa, dịch vụ nhằm mục đích cạnh tranh.
Với việc thiết kế dƣới dạng các quy phạm cấm đoán, Luật Cạnh tranh không đƣa ra các dấu hiệu để nhận dạng các đối tƣợng bị xâm phạm này, do đó, phải sử dụng phối hợp các quy phạm định nghĩa trong các văn bản pháp luật hiện hành khác có liên quan để từ đó có cách hiểu thống nhất trong quá trình áp dụng. Hiện nay, Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005 và Nghị định số 89/2006/NĐ-CP ngày 30/8/2006 của Chính phủ quy định về nhãn hàng hóa mới có quy định các dấu hiệu nhận dạng đối với một số chỉ dẫn về tên thƣơng mại, chỉ dẫn địa lý, bao bì. Còn các chỉ dẫn khác trong Luật Cạnh tranh, Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005 nhƣ biểu tƣợng kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh đều không đƣợc giải thích ở bất cứ văn bản nào trong hệ thống pháp luật hiện hành của Việt Nam.
Trong hoạt động thƣơng mại nói chung, hành vi chỉ dẫn gây nhầm lẫn thƣờng liên quan tới sự không rõ ràng về việc nhận dạng nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụ, ví dụ chỉ dẫn khiến khách hàng nhầm lẫn trong việc xác định xuất xứ hàng hóa. Trong hoạt động ngân hàng, hành vi chỉ dẫn gây nhầm lẫn có thể đƣợc thể hiện nhƣ:
(i) Sử dụng các tên gọi, logo, chỉ dẫn địa lý dễ gây nhầm lẫn với các TCTD nƣớc ngoài, khiến cho khách hàng tƣởng nhầm dịch vụ đó do TCTD uy tín hoặc nổi tiếng cung cấp;
50
các đối tác nƣớc ngoài nhƣ: đối tác nƣớc ngoài mua cổ phần, ký kết hợp đồng hợp tác cung cấp dịch vụ… khiến cho khách hàng lầm tƣởng vào khả năng tài chính, khả năng kinh doanh của TCTD.
Để khẳng định TCTD có hành vi CTKLM này trên thực tế, cần chứng minh đƣợc có việc TCTD lợi dụng các đặc tính để nhận biết về dịch vụ có uy tín đang có trên thị trƣờng của TCTD khác, sử dụng trên sản phẩm dịch vụ của TCTD mình. Dấu hiệu này phản ánh bản chất không lành mạnh của hành vi sử dụng các chỉ dẫn gây nhầm lẫn, đồng thời, cũng đặt ra cho luật pháp cũng nhƣ các cơ quan, cán bộ hữu trách nhiều vấn đề cần giải quyết khi xác định hành vi và các đặc tính để nhận biết hàng hoá. Tuy nhiên trong thực tế hoạt động ngân hàng, do chủ thể tham gia thị trƣờng rất hạn chế nên hành vi này hầu nhƣ không xảy ra.
* Hành vi xâm phạm bí mật kinh doanh của các TCTD: Theo khoản 11
Điều 3 Luật Cạnh tranh, thì bí mật kinh doanh là thông tin thỏa mãn các điều kiện sau: (i) Không phải là hiểu biết thông thƣờng và đạt đƣợc bằng cách thông thƣờng; (ii) Giúp ngƣời nắm giữ thông tin đó có lợi thế hơn những ngƣời không nắm giữ hoặc không sử dụng thông tin đó; (iii) Đƣợc ngƣời chủ sở hữu bảo mật bằng các biện pháp cần thiết để thông tin đó không bị tiết lộ và không dễ dàng tiếp cận đƣợc.
Xuất phát từ quy định chung này, bí mật kinh doanh trong lĩnh vực ngân hàng bao gồm những bí mật liên quan đến hoạt động kinh doanh của TCTD (trừ những bí mật mà theo qui định của pháp luật phải công khai), bí mật liên quan đến tài khoản của khách hàng. Những thông tin liên quan đến chiến lƣợc phát triển của TCTD, các hợp đồng, giao dịch, tình hình tài chính… đều đƣợc coi là những bí mật kinh doanh. Ngoài ra, những thông tin liên quan đến khách hàng gửi tiền (ví dụ số dƣ tiền gửi của khách hàng, các giao dịch phát sinh trên tài khoản của khách hàng) cũng đƣợc coi là thông tin
51
mật và pháp luật ngân hàng ràng buộc trách nhiệm của TCTD phải giữ bí mật