Thực tế phải thừa nhận Luật Đấu thầu hiện hành đã bộc lộ nhiều điểm bất cập, không phát huy được hết chức năng điều chỉnh những mối quan hệ vô cùng phức tạp trong đấu thầu mua sắm công, dẫn đến nhiều công trình, dịch vụ kém chất lượng hoặc lãng phí, thất thoát do sự thiếu công bằng, gian dối trong đấu thầu, chỉ định thầu. Như vậy, chúng ta cần một đạo luật thay thế với những thiết chế chặt chẽ hơn, với những quy phạm hoàn chỉnh và thống nhất hơn, khắc phục tình trạng mỗi văn bản quy định một quy trình đấu thầu như hiện nay.
Thứ nhất:Cần thay đổi tên gọi Luật Đấu thầu thành Luật Mua sắm công.
Các cuộc thảo luận về dự án Luật Đấu thầu (sửa đổi), có nhiều ý kiến xoay quanh về tên gọi của Luật đấu thầu (sửa đổi), có quan điểm cho rằng nên gọi là Luật Đấu thầu (sửa đổi) vì luật này trên cơ sở Luật Đấu thầu đã thực hiện năm 2005 và trước đó là Quy chế Đấu thầu. Tên gọi như vậy dễ hiểu, quen thuộc và thực thi luật sẽ khả thi hơn, nếu lấy tên gọi là Luật Mua sắm công sẽ phù hợp với pháp luật và thông lệ quốc tế, nhưng dễ gây nhầm lẫn giữa lĩnh vực mua sắm hàng hoá và các lĩnh vực xây lắp, tư vấn. Tuy nhiên
luận văn cho rằng nên thay đổi tên gọi Luật Đấu thầu (sửa đổi) là Luật mua sắm công, bởi vì:
Một là, “đấu thầu” xét về bản chất chỉ là 1 trong các hình thức lựa chọn nhà thầu khi mua sắm bằng tiền của Nhà nước tức là Mua sắm công, gồm: (1) đấu thầu (gồm đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế), (2) chào hàng cạnh tranh, (3) mua sắm trực tiếp, (4) chỉ định thầu, (5) tự thực hiện và (6) lựa chọn
nhà thầu trong trường hợp đặc biệt. Cách hiểu tổng quát của Mua sắm công là
quá trình lựa chọn nhà thầu và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ, hàng hóa và công trình xây dựng; lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án, cung cấp dịch vụ công thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này.
Hai là, Việt Nam đã tham gia hội nhập sâu, rộng vào nền kinh tế quốc
tế, do đó việc sửa đổi thuật ngữ “đấu thầu” thành “mua sắm công” để đúng
với bản chất nội dung quy định trong Luật, tránh việc hiểu không thống nhất và phù hợp với thông lệ quốc tế là cần thiết. Mặc dù hoạt động mua sắm công của chúng ta được điều chỉnh bằng Luật Đấu thầu nhưng khi dịch sang tiếng Anh chúng ta vẫn phải sử dụng thuật ngữ “mua sắm công” (Public Procurement) mà không sử dụng thuật ngữ “đấu thầu” (Bidding), thậm chí ngay cả tên cơ quan quản lý nhà nước về đấu thầu của nước ta là Cục Quản lý đấu thầu khi dịch sang tiếng Anh cũng phải dịch là Public Procurement Agency (Cục Mua sắm công).
Ba là, Quốc hội nhất trí về sự cần thiết phải ban hành Luật mới trong năm 2013 để thay thế Luật Đấu thầu và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản (Điều 2) nhằm tháo gỡ các vướng mắc, khó khăn nhưng cũng đồng thời tăng cường quản lý chặt chẽ, phân định trách nhiệm rõ ràng đảm bảo hiệu quả đầu tư dự án, chương trình.
Do đó, đây là thời gian thích hợp để thay thuật ngữ “đấu thầu”thành “mua
được quy định tản mạn và chồng chéo ở một số luật vào một Luật chung theo hướng Bộ luật gốc điều chỉnh toàn bộ hoạt động mua sắm công, nghĩa là tất cả cơ quan, tổ chức sử dụng tiền của Nhà nước khi mua sắm cho mục đích công đều phải tuân thủ theo quy định của Luật chung này.
Thứ hai: Tiếp tục xây dựng các quy định về hình thức và quy trình đấu thầu.
Pháp luật đấu thầu mua sắm công của chúng ta cần phải đưa ra định
nghĩa cụ thể hơn về hai khái niệm “đấu thầu” và “mua sắm công”.
Hiện nay, Luật Đấu thầu 2005 quy định, đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án quy định tại điều 1 của Luật này trên cơ sở đảm bảo tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả. Với cách định nghĩa như vậy, khái niệm đấu thầu của Việt Nam được hiểu như khái niệm mua sắm công của pháp luật các nước.
Nhưng theo đúng bản chất về khái niệm “đấu thầu” đã phân tích ở Chương I thì
đấu thầu chỉ là một trong các hình thức mua sắm công. Vì vậy, chúng ta cần định
nghĩa về “đấu thầu” và “mua sắm công” theo hướng như sau:
“Mua sắm công là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện công trình, dự án trên cơ sở đảm bảo tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế. Mua sắm công gồm 6 hình thức: đấu thầu, chào hàng cạnh tranh, mua sắm trực tiếp, chỉ định thầu, tự thực hiện và lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt.
Đấu thầu là thủ tục lựa chọn hồ sơ dự thầu thuận lợi nhất mà không tiến hành đàm phán, trên cơ sở các tiêu chí khách quan bên mời thầu đưa ra. Đấu thầu gồm đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế”.
Thực tế cho thấy, việc áp dụng các phương thức mua sắm công như chỉ định thầu đã làm cho cuộc đấu thầu giảm, thậm chí là mất đi tính cạnh tranh, dễ dẫn tới tình trạng đấu thầu giả tạo và là cơ hội cho tham nhũng phát triển.
Quyết định 50/2012/QĐ-TTg so với nội dung của Nghị định 85/2009/NĐ-CP là Thủ tướng Chính phủ giao cho người có thẩm quyền xem xét, phê duyệt kế hoạch đấu thầu của gói thầu áp dụng chỉ định thầu trong trường hợp đặc biệt thuộc thẩm quyền xem xét, quyết định của Thủ tướng Chính phủ. Như vậy, khi Quyết định này có hiệu lực thi hành (từ ngày 1/1/2013) thì sẽ không phân biệt gói thầu thuộc trường hợp đặc biệt, cấp bách hay thông thường, người có thẩm quyền sẽ chịu trách nhiệm trước pháp luật trong việc quyết định áp dụng chỉ định thầu và phê duyệt hình thức lựa chọn nhà thầu trong kế hoạch đấu thầu làm cơ sở pháp lý cho chủ đầu tư tổ chức thực hiện chỉ định thầu. Quy định này, một mặt siết chặt trách nhiệm cá nhân trong chỉ định thầu nhưng lại gây nên tình trạng chỉ định thầu tràn lan. Vì vậy, pháp luật về đấu thầu cần bổ sung quy định nhằm giảm thiểu hơn nữa các dự án được phép chỉ định thầu, thay vào đó là tăng cường đấu thầu cạnh tranh, công khai. Cần có những chế tài xử lý nghiêm các chủ đầu tư sử dụng vốn ngân sách chỉ định thầu sai quy định, thậm chí có biểu hiện liên kết với nhà thầu nhằm “rút ruột”ngân sách.
Cần phải đưa ra những quy định có tính đến đặc thù của các nhà thầu khác nhau, tránh cào bằng như hiện tại. Cụ thể, tiêu chí về vốn, năng lực tài chính, công nghệ của nhà thầu xây lắp, cung cấp thiết bị trong lĩnh vực xây dựng phải khác với nhà thầu tư vấn, giám sát thi công…
Chỉ có tăng cường đấu thầu cạnh tranh theo hướng minh bạch và công bằng, thì mới vừa giúp Nhà nước ngăn chặn tình trạng thất thoát ngân sách, vừa đảm bảo chất lượng cho dự án. Đây còn là cách thiết thực hỗ trợ các doanh nghiệp làm ăn chân chính thắng thầu trong một môi trường cạnh tranh bằng trí tuệ và năng lực thực sự, chứ không phải bằng “chạy chọt”để giảm thiểu các hiện tượng tiêu cực trong hoạt động đấu thầu.
Thứ ba: Quy định lại về tiêu chí về giá trong đánh giá hồ sơ dự thầu.
bỏ giá dự thầu thấp đến mức khó triển khai dự án trên thực tế, điều này nảy sinh không ít tiêu cực. Việc các chủ đầu tư quá tập trung với các bản chào thầu giá rẻ đã để lại hậu quả xấu trong thời gian qua. Thực tế, đây là chiêu cạnh tranh không lành mạnh của các nhà thầu. Họ chào thầu giá thấp để thắng thầu, sau đó nại ra đủ lý do để yêu cầu chủ đầu tư điều chỉnh tổng mức đầu tư cho dự án. Điều này vừa khiến chủ đầu tư bị động trong thu xếp vốn, vừa ảnh hưởng đến tiến độ dự án. Chiêu cạnh tranh không lành mạnh này còn khiến các nhà thầu chào giá cao hơn (nhưng đó là giá thực tế để triển khai dự án) bị thua cuộc. Vì vậy, các chuyên gia kinh tế đưa ra nhiều ý kiến quan ngại về phương pháp đánh giá quy định chọn nhà thầu chỉ dựa vào giá chào thầu thấp [24]. Thực tế, bản chất nội dung các quy định trong Luật Đấu thầu không phải như vậy, nhưng do những cách diễn giải và vận dụng khác nhau đã làm méo mó trong cách nhìn nhận về hoạt động đấu thầu. Khắc phục tình trạng này, Luật Đấu thầu sửa đổi cần định nghĩa lại về giá đánh giá thầu cho chuẩn xác hơn, phản ánh được bản chất của công tác đánh giá thầu, tránh diễn giải tùy tiện. Theo đó, giá thầu là chỉ tiêu được xác định trên cơ sở định lượng hóa các nội dung của bản chào thầu, nhằm đưa các bản chào về cùng một mặt bằng so sánh, để chọn ra được bản chào thầu tối ưu nhất. Ngoài yếu tố về giá chào thầu, cần đặc biệt quan tâm đến uy tín, năng lực về công nghệ, nhân sự, vốn… của nhà thầu, chứ không nên quá thiên về giá rẻ để chọn thầu như hiện tại.
Trong dự thảo Luật Đấu thầu sửa đổi nên đưa ra nhiều phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu đối với gói thầu dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp. Ngoài phương pháp giá thấp nhất, còn có phương pháp kết hợp giữa kỹ thuật và giá; phương pháp đánh đổi…
Bên cạnh việc quy định nhiều phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu, Luật Đấu thầu sửa đổi cần phải thêm quy định về giá thầu thấp bất thường khi đánh giá hồ sơ dự thầu. Tại đây, cần đưa ra những tiêu chí hợp lí khi xem xét
hồ sơ có giá thầu thấp bất thường, bởi lẽ không phải hồ sơ dự thầu nào có giá
thấp bất thường thì chất lượng thầu cũng thấp, như doanh nghiệp nằm trong
điều kiện đặc biệt thuận lợi đẻ cung cấp sản phẩm hoặc dịch vụ…
Thứ tư: Điều chỉnh lại thời gian thực hiện đấu thầu.
Theo quy định pháp luật hiện hành, tổng khoảng thời gian tối đa đối với trường hợp đấu thầu không sơ tuyển là 105 ngày, tổng khoảng thời gian tối thiểu là 28 ngày (chưa kể các khoảng thời gian như mời nhà thầu thương thảo, hoàn thiện, ký kết hợp đồng hoặc các tình huống phát sinh như: cần làm rõ hồ sơ mời thầu, hồ sơ dự thầu...). Tương tự, đối với trường hợp có sơ tuyển, tổng các khoảng thời gian tối đa sẽ là 155 ngày (giả sử sau khi sơ tuyển chủ đầu tư mới giao thẩm định và phê duyệt hồ sơ mời thầu). Tuy nhiên, khoảng thời gian này là quy chuẩn cho tất cả các gói thầu có giá trị lớn bé khác nhau. Sẽ là một sự lãng phí thời gian, nhân lực, chi phí cơ hội của đồng tiền nếu như tất cả các gói thầu lớn, bé đều sử dụng triệt để khoảng thời gian tối đa quy định trong Luật và Nghị định. Pháp luật quy định, tối thiểu cần 25 ngày để làm 2 việc là thông báo mời thầu và phát hành hồ sơ mời thầu đối với đấu thầu rộng rãi trong nước không sơ tuyển. Đối với trường hợp có sơ tuyển, cần ít nhất 20 ngày để gửi thư mời tham gia đấu thầu và phát hành hồ sơ mời thầu cho các nhà thầu đã vượt qua bước sơ tuyển. Đương nhiên, về phía các đơn vị thực thi pháp luật đấu thầu thì việc rút ngắn 25 ngày hay 20 ngày này là không thể và chi phí thời gian đó cũng là khoảng hợp lí các nhà thầu trong nước có đủ thông tin, đủ thời gian chuẩn bị hồ sơ dự thầu. Đây chính là những điều kiện tiên quyết để thực hiện cuộc đấu thầu rộng rãi trong nước một cách thành công, mang lại hiệu quả kinh tế cao nhất. Khi nghiên cứu kỹ quy định về thời gian trong đấu thầu đối với nội dung thông báo mời thầu (tối thiểu 10 ngày) và nội dung phát hành hồ sơ mời thầu (tối thiểu 15 ngày), ta có thể nhận thấy: Số lần đăng tải trên Báo Đấu thầu là 3 lần tương đương với 3 ngày. Điều này
có nghĩa là các nhà thầu có ít nhất 7 ngày chỉ để “nghiên cứu”thông báo mời thầu với một lượng thông tin khá ít ỏi trong thông báo hoặc đi tìm những thông báo mời thầu khác vì cũng chưa thể mua hồ sơ mời thầu (sau 10 ngày kể từ khi thông báo mời thầu, bên mời thầu mới được phép bán hồ sơ mời thầu). Do đó, để tiết kiệm thời gian trong đấu thầu, hoàn toàn có thể quy định phát hành hồ sơ mời thầu cùng ngày với thông báo mời thầu và thời gian phát hành hồ sơ mời thầu từ khi thông báo mời thầu đến khi đóng thầu là tối thiểu 20 ngày. Bằng cách đó, nhà thầu đọc thông báo mời thầu lần đầu có tới 20 ngày để chuẩn bị hồ sơ dự thầu, và thời gian tối thiểu cho việc đăng tải thông tin và phát hành hồ sơ mời thầu (thời gian mà nhà thầu không thể rút ngắn được nếu không muốn vi phạm quy định của pháp luật về đấu thầu) cũng chỉ là 20 ngày chứ không phải 25 ngày như hiện tại. Tương tự, cũng có thể quy định phát hành hồ sơ mời thầu cho các nhà thầu đã qua sơ tuyển đồng thời với gửi thư mời tham dự thầu và để khoảng thời gian phát hành thư mời thầu vào việc rút ngắn thời gian hoặc tăng thời gian chuẩn bị hồ sơ dự thầu cho các nhà thầu đã vượt qua bước sơ tuyển.
Các quy định về thời gian trong đấu thầu hiện nay được quy định chủ yếu tại Điều 31 Luật Đấu thầu và Điều 8 Nghị định số 85/2009/NĐ-CP nhưng các cơ quan thực hiện vẫn phải tra cứu ở nhiều điều khoản để biết mỗi bước được thực hiện trong khoảng thời gian bao lâu. Vì vậy, các quy định về thời gian trong đấu thầu nên tập trung về một điều duy nhất trong Luật, Nghị định để các đơn vị dễ dàng tra cứu và thực hiện.
Để tiết kiệm thời gian trong đấu thầu mua sắm công và quy trình thực hiện đấu thầu vẫn hiệu quả, cơ quan tham gia đấu thầu cần lưu ý một số điểm:
Một là, các cơ quan cần xem xét khả năng thực hiện đồng thời các bước để giảm thời gian trong đấu thầu. Chẳng hạn, đối với gói thầu tổ chức đấu thầu rộng rãi có sơ tuyển thì việc chuẩn bị hồ sơ mời thầu có thể thực hiện
đồng thời với sơ tuyển. Các đơn vị sẽ tận dụng được 30 ngày sơ tuyển để chuẩn bị hồ sơ mời thầu và có thể gửi thư mời thầu ngay sau khi có kết quả sơ tuyển mà không cần chờ đợi lập, thẩm định và phê duyệt hồ sơ mời thầu.
Bên cạnh đó, quá trình lập hồ sơ mời thầu phải chuẩn bị trước một vài thủ tục như phân công cơ quan, tổ chức thẩm định hoặc trong khi đăng tải thông báo mời thầu và phát hành hồ sơ mời thầu cần thành lập tổ chuyên gia đánh giá hồ sơ dự thầu và giao cơ quan, tổ chức thẩm định kết quả đấu thầu.
Hai là, các tổ chức, cá nhân liên quan đến lập hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự sơ tuyển, đánh giá hồ sơ dụ thầu, thẩm định hồ sơ mời thầu, kết quả đấu thầu cần tăng cường năng lực, chủ động thực hiện công việc để giảm thiểu khoảng thời gian tối đa trong mỗi bước. Theo đó, đối với các gói thầu gần với ngưỡng gói thầu quy mô nhỏ (xây lắp trên 8 tỷ đồng và mua sắm hàng hóa trên 5 tỷ đồng) thì tổ chuyên gia đấu thầu không sử dụng tới 45 ngày để đánh giá hồ sơ dự thầu, tổ thẩm định không được sử dụng
