D. Trường hợp giữa các điều luật viết có sự mâu thuẫn
44Có thể xem, ví dụ, Phương pháp soạn thảo một bài bình luận về luật, Đại học Cần Thơ, 2002.
41
2.1.3. Phát triển các phân tích về giả thi ết
Q uy nạp và diễn dịch. Cũng trong khuôn khổ suy nghĩ về đề tài, người ta có thể đi đến chỗ phát triển một đề tài nhỏ thành những ý tưởng rộng lớn, những tư tưởng góp phần xây dựng cơ sở của học thuyết pháp lý hoặc chính sách lập pháp. Chẳng hạn, khi xem xét chủ đề Nghĩa vụ nuôi dưỡng của cha mẹ đối với con, ta có thể liên tưởng đến những nguyên tắc lớn của pháp luật về quyền trẻ em và khả năng dùng những biện pháp ưu đãi về thuế đến tạo điều kiện thuận lợi cho việc thực hiện nghĩa vụ nuôi dưỡng đó.
Ngược lại, một chủ đề rất rộng lớn và trừu tượng có thể được chia nhỏ thành những chủ đề nhỏ hơn hoặc được đặt trong những giả thiết đặc thù để xem xét. Ví dụ, cho đề tài Cái chết của cá nhân dưới góc nhìn của luật dân sự, ta có t hể nghĩ rằng trong đời thường, người chết là một người chồng, người cha, m ột người chủ nợ, một người m ắc nợ, một thành viên công ty; cứ như thế, các ý tưởng sẽ dần dần hiện ra: cái chết của m ột người chồng dẫn đến sự chấm dứt quan hệ hôn nhân, thanh toán chế độ tài sản chung, di chuyển di sản; cái chết của m ột người cò nghĩa vụ làm phát sinh vấn đề chuyển giao nghĩa vụ cho người thừa kế;... .
2.2. Xác định các điều luật liên quan
Phương pháp phân tí ch câu chữ. Việc truy tầm các điều luật liên quan chủ yếu nhờ vào việc đối chiếu các từ khoá. Ta có một bên là các từ khoá xuất hiện trong chủ đề chung, trong các vấn đề xoay quanh đề tài, trong những khái niệm cơ bản mà đề tài gợi ra, cũng như trong những nguyên tắc lớn xoay quanh đề tài; bên kia là những từ khoá của các điều luật mà ta phải tìm kiếm. Các điều luật cần tìm tất nhiên là những điều luật có cùng các từ khoá với chủ đề, với các vấn đề liên quan, những khái niệm cơ bản và những nguyên tắc lớn. Cần lưu ý rằng các điều luật tìm được khi đối chiếu các từ khoá không phải là tất cả những điều luật cần tìm : trong quá trình phát triển các phân tích chi tiết, người nghiên cứu và phân tích chuyên nghiệp có thể còn tìm ra nhiều điều luật khác có liên quan.
Ví dụ. Cho đề tài Tình trạng không nhận thức được hành vi của mình trong luật dân sự. Các khái niệm cơ bản có thể là: không nhận thức được hành vi của m ình như là một tình trạng thực tế và không nhận thức được hành vi của m ình như là một tình trạng pháp lý. Như m ột tình trạng thực tế, ta có t hể ghi nhận tình trạng điên rồ, tình trạng hôn mê hoặc tình trạng già lẫn; như m ột tình trạng pháp lý, ta có tình trạng mất năng lực hành vi. Các tình trạng thực tế tất nhiên không được định nghĩa bằng các điều luật45; riêng tình trạng mất năng lực hành vi được định nghĩa tại BLDS Điều 24.
Các vấn đề cơ bản có thể là: xác lập quan hệ hợp đồng, thực hiện hành vi gây thiệt hại cho người thứ ba, kết hôn, chung sống như vợ chồng, thừa kế theo pháp luật (đặc biệt lưu ý các vấn đề nhỏ: từ chối nhận di sản, quản lý t ài sản có, t hanh toán và phân chia di sản), để lại di sản theo di chúc... T ương ứng với những vấn đề đó, ta có rất nhiều điều luật m à sau đây chỉ có t hể dẫn ra m ột bài ví dụ: BLDS Điều 131, 140, 143 về giao dịch; Điều 657 về làm chứng cho việc lập di chúc; Điều 170 về hoãn tính thời hiệu; Điều 594 về chấm dứt hợp đồng uỷ quyền; Điều 655 về lập di chúc; Luật hôn nhân và gia đình Điều 10 về những trường hợp cấm kết hôn; Điều 15 đến 17 về việc huỷ việc kết hôn trái pháp luật;...
Các nguyên tắc lớn có thể được xác định tương đối dễ dàng, như đã được chỉ ra ở trên: m ột mặt, cần bảo vệ người không nhận thức được hành vi của mình; m ặt khác, cần tránh việc lạm dụng chủ trương bảo vệ đó để thực hiện các hành vi nhằm gây t hiệt hại cho người khác. ta có thể xác định các điều luật liên quan đến những nguyên tắc đó: (nguyên t ắc thứ nhất) các điều luật liên quan đến việc giám hộ đối với người m ất năng lực hành vi hoặc người không nhận thức được hành vi của
4 5
mình46, các điều luật liên quan đến giao dịch của người mất năng lực hành vi hoặc người không nhận thức được hành vi của mình; (nguyên tắc thứ hai) các điều luật liên quan đến việc bảo vệ người thứ ba ngay tình khi giao dịch với người không nhận thức được hành vi của mình (Điều 147), đến trách nhiệm bồi thường thiệt hại do người m ất năng lực hành vi gây ra (BLDS Điều 611),...
Phương pháp phân tí ch lịch sử. Việc phân tích theo phương pháp lịch sử được thực hiện trong trường hợp người nghiên cứu và phân tích chuyên nghiệp phát hiện rằng có một m ối quan hệ nào đó có tính chất tương tự như một m ối quan hệ khác đã được chi phối bằng m ột quy tắc của luật viết, nhưng mối quan hệ tương tự đó không thể được người làm luật hình dung ở thời điểm quy tắc liên quan được xây dựng và ban hành, do chính trình độ nhận thức pháp lý của con người ở thời điểm đó chưa cho phép tiếp cận những giả thiết trong đó m ối quan hệ như thế được hình thành.
Ví dụ. Cũng trong khuôn khổ đề tài Tình trạng không nhận thức được hành vi của mình trong luật dân sự và trong tình huống người không nhận thức được hành vi của m ình bị cưỡng chế thi hành một nghĩa vụ tài sản. áp dụng Điều 30 Pháp lệnh thi hành án dân sự ngày 29/4/1993, t a ghi nhận ý chí của người làm luật không cho phép kê biên những tài sản t ối cần t hiết cho cuộc sống vật chất và tâm linh hàng ngày của người phải thi hành án.
Ở thời điểm Pháp lệnh được ban hành, luật Việt Nam chưa xây dựng được khái niệm quyền tài sản gắn liền với nhân thân (nghĩa là quyền có giá trị tài sản nhưng không thể được chuyển nhượng). Phải đợi đến khi Bộ luật dân sự được xây dựng và ban hành, khái niệm này m ới chính thức được thừa nhận trong luật viết. Thế m à, việc xác định m ột quyền t ài sản gọi là gắn liền với nhân thân dựa vào tính chất tối cần thiết của những giá trị tài sản của quyền đó đối với cuộc sống của con người. Với tư cách là m ột khái niệm, quyền tài sản gắn liền với nhân thân bao gồm tất cả những tài sản được liệt kê tại Điều 30 Pháp lệnh đã dẫn (trừ đồ dùng thờ cúng thông thường) và còn gồm những tài sản không được liệt kê tại điều luật đó (như quyền được cấp dưỡng, quyền hưởng trợ cấp hưu trí, thương tật, m ất sức,...). Việc phân tích điều luật theo phương pháp lịch sử được thực hiện bằng cách giả định người soạn thảo Điều 30 Pháp lệnh đã dẫn phải soạn thảo điều luật ấy ở m ột thời điểm nào đó sau khi BLDS có hiệu lực: m ột khi nắm được khái niệm quyền t ài sản gắn liền với nhân thân, người làm luật sẽ viết điều luật theo cách khác ...
Phương pháp phân tí ch phát tri ển. Ta đã biết rằng việc phân tích phát triển chỉ được thực hiện khi người nghiên cứu và phân tích chuyên nghiệp đã đi đến ngưỡng của việc phân tích câu chữ mà vẫn chưa tìm ra được quy tắc cần thiết để giải quyết vấn đề. T hông thường, việc phân tích phát triển được đặt thành vấn đề khi người nghiên cứu và phân tích chuyên nghiệp, trong quá trình phân tích m ột điều luật liên quan đến một khái niệm cơ bản, một vấn đề cơ bản hoặc một nguyên tắc lớn được xác định trước, đứng trước m ột tình huống không được dự kiến trong điều luật đó.
Ví dụ. Lấy lại đề tài Tình trạng không nhận thức được hành vi của mình trong luật dân sự. T rong quá trình phân tích chế độ giám hộ đối với loại người này, đặc biệt là trong khi tìm hiểu quyền và nghĩa vụ của người giám hộ bằng cách phân tích BLDS Điều 79, người nghiên cứu và phân tích chuyên nghiệp có thể đứng trước tình huống trong đó người được giám hộ được gọi theo pháp luật để nhận một di sản mất khả năng thanh toán và vấn đề đặt ra là người giám hộ có hay không có quyền thay mặt người được giám hộ từ chối nhận di sản đó. Rõ ràng, đây là tình huống không được người làm luật dự kiến khi xoạn thảo điều luật nói trên, bởi vậy việc tìm kiếm giải pháp cho vấn đề được đặt ra chỉ có thể được thực hiện bằng cách vượt “ ngưỡng” phân tích câu chữ đối với Điều 79 nói trên và bước qua giai đoạn phân tích phát triển.
2.3. Tìm kiếm các quy tắc ẩn