Thứ nhất, về thời hạn cấp giấy chứng nhận bào chữa khoản 4 Điều 56 Bộ luật tố tụng hình sự
Bộ luật tố tụng hình sự 2003 và Luật luật sư 2006 đều quy định rất rõ, “người bị
tạm giữ, bị can, bị cáo có quyền tự bào chữa hoặc nhờ người khác bào chữa. Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Toà án có nhiệm vụ bảo đảm cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo thực hiện quyền bào chữa của họ theo quy định của Bộ luật tố tụng hình sự” (Điều 11);
“người bào chữa do người bị tạm giữ, bị can, bị cáo hoặc người đại diện hợp pháp của họ lựa chọn” (khoản 1 Điều 57). “Luật sư được cơ quan tiến hành tố tụng cấp giấy chứng nhận người bào chữa, giấy chứng nhận người bảo vệ quyền lợi của đương
sự trong vụ án hình sự khi xuất trình đủ giấy tờ cần thiết, trong đó có giấy yêu cầu luật
sư của khách hàng. Thời hạn cấp giấy chứng nhận tham gia tố tụng của luật sư không
(Điều 27 Luật luật sư). “Trong thời hạn ba ngày, kể từ ngày nhận được đề nghị của
người bào chữa kèm theo giấy tờ liên quan đến việc bào chữa, Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Toà án phải xem xét, cấp giấy chứng nhận người bào chữa để họ thực hiện việc bào chữa. Nếu từ chối cấp giấy chứng nhận thì phải nêu rõ lý do” (khoản 4 Điều
56).
Tuy nhiên trong thực tế, việc cấp giấy chứng nhận bào chữa cho luật sư không phải là điều đơn giản. Theo phản ánh của nhiều luật sư, thì các cơ quan tiến hành tố tụng, chủ yếu là Cơ quan điều tra, cản trở hoạt động của luật sư trong tố tụng hình sự. Sự cản trở này thể hiện từ việc cấp giấy chứng nhận bào chữa cho luật sư. Gần như 100% các trường hợp không bao giờ được cấp giấy chứng nhận bào chữa đúng thời hạn ba ngày20. “Trong thời hạn ba ngày, kể từ ngày nhận được đề nghị của người bào chữa kèm theo giấy tờ liên quan đến việc bào chữa, Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Toà án phải xem xét, cấp giấy chứng nhận người bào chữa để họ thực hiện việc bào chữa” (Điều 56 khoản 4), có trường hợp kéo dài nhiều tháng. Ví dụ 3: “Trong vụ án PMU18 Bị can Vũ Mạnh Tiên, hai luật sư bào chữa tham gia bào chữa cho Vũ Mạnh Tiên là Phạm Hồng Hải và Nguyễn Hồng Bách trong vụ án "cố ý làm trái các quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng; đưa hối lộ; nhận hối lộ và làm môi giới hối lộ" có liên quan đến các sai phạm tại PMU 18. Bị can Vũ Mạnh Tiên
(nguyên là Phó Chánh văn phòng PMU 18) bị cơ quan điều tra khởi tố về 2 tội: đánh
bạc, môi giới hối lộ. Trong vụ án này. Hai luật sư bào chữa đã đưa đủ hồ sơ hợp lệ để
xin cấp giấy chứng nhận bào chữa nhưng hồ sơ được đưa từ tháng 6/2006 nhưng đến 9/11/2006 hai luật sư bào chữa mới được cấp giấy chứng nhận bào chữa cho bị can, Vũ Mạnh Tiên”21. Theo quy định tại Điều 56 trong vòng ba ngày kể từ ngày nhận đử giấy tờ, cơ quan tiến hành tố tụng phải xem xét cấp giấy chứng nhận bào chữa, nhưng trong ví dụ nói trên bị cáo đã tạm giam hơn ba tháng mà luật sư vẫn chưa có giấy chứng nhận bào chữa. Như vậy trong quá trình không có luật sư bào chữa tham gia giai đoạn điều tra, liệu quyền và lợi ích hợp pháp của bị cáo có được đảm bảo không. Chứng cứ thu thập được trong quá trình điều tra không có sự theo dõi của luật sư bào chữa cho bị cáo có đúng và đủ có thật sự khách quan hay không. Do vậy, trong Bộ luật tố tụng hình sự bổ sung theo hướng mở rộng hơn thời hạn cấp giấy chứng nhận bào chữa, mà không bó hẹp chỉ ba ngày và quy định rõ hơn việc cấp giấy chứng nhận bào chữa đối với bị can đang bị tạm giam. Nên cần sửa khoản 4 Điều 56 Bộ luật tố tụng hình sự là: “Trong thời hạn mười ngày, kể từ ngày nhận được đề nghị của người bào
20 http://luatsuhanoi.vn/index.php?page=productView&id=1238 21 http://vietbao.vn/An-ninh-Phap-luat/Cap-giay-chung-nhan-bao-chua-cho-luat-su-cua-bi-can-Vu-Manh- Tien/65073054/218/
chữa kèm theo giấy tờ liên quan đến việc bào chữa, Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Toà án buộc phải xem xét, cấp giấy chứng nhận người bào chữa để họ thực hiện việc bào chữa. Nếu từ chối cấp giấy chứng nhận thì phải nêu rõ lý do tại sau”.
Thứ hai, về người đại diện hợp pháp khoản 1 Điều 57 Bộ luật tố tụng hình sự
Mặt khác, Cơ quan điều tra, Tòa án đòi hỏi: giấy yêu cầu luật sư của khách hàng phải là của chính bị can chứ không phải của người đại diện hợp pháp của bị can lựa chọn. “Nếu việc lựa chọn (nhờ) người bào chữa chưa có sự đồng ý của bị can, bị
cáo thì Toà án yêu cầu người thân thích của bị can, bị cáo hoặc người khác thực hiện việc lựa chọn người bào chữa phải hỏi ý kiến của bị can, bị cáo. Toà án cũng có thể
thông báo cho bị can, bị cáo đang bị tạm giam biết việc người thân thích của họ hoặc
người khác đã lựa chọn (nhờ) người bào chữa cho họ và hỏi họ có đồng ý hay không. Nếu họ đồng ý thì Toà án xem xét, cấp giấy chứng nhận người bào chữa để người bào chữa thực hiện việc bào chữa”22. Thế nhưng cho đến nay vẫn có nhiều Tòa địa phương, kể cả Tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao cũng chỉ giải quyết cấp giấy chứng nhận người bào chữa khi có xác nhận chữ ký đồng ý của bị can, bị cáo trong trại tạm giam về yêu cầu luật sư bào chữa. Trên thực tế nhiều vụ án, luật sư bào chữa, kể cả người thân thích của bị cáo ở nhiều địa phương không thể làm được thủ tục hỏi ý kiến của bị can, bị cáo đang bị tạm giam, hoặc đã có chữ ký của bị can, bị cáo nhưng không được trại tạm giam xác nhận chữ ký đó là của họ nên không được cấp giấy chứng nhận người bào chữa. Ví dụ 4: “Ngày 9-9-2009, luật sư bào chữa đã được cơ quan điều tra Công an tỉnh Đồng Tháp cấp giấy chứng nhận người bào chữa cho Nguyễn Văn Nhã (bị khởi tố về tội cố ý gây thương tích) trên cơ sở đề nghị của em trai Nhã. Sau khi vụ án này kết thúc giai đoạn điều tra, Viện kiểm sát đã có cáo trạng và chuyển hồ sơ vụ án để Tòa án nhân dân huyện Lai Vung xét xử. Ngày 28-12-2009, luật
sư Đức gửi văn bản đề nghị Tòa án nhân dân huyện Lai Vung cấp giấy chứng nhận
người bào chữa cho ông và luật sư Thành để tiếp tục bào chữa cho Nhã trong giai
đoạn xét xử. Kèm theo giấy đề nghị là phiếu yêu cầu luật sư do em trai của Nhã ký, chứng chỉ hành nghề luật sư, thẻ luật sư, giấy chứng nhận người bào chữa do cơ quan điều tra cấp cho hai luật sư ở giai đoạn điều tra. Ba ngày sau, một phó chánh án Tòa án nhân dân huyện Lai Vung đã ký công văn từ chối cấp giấy chứng nhận người bào chữa cho hai luật sư này. Lý do: Toà cho rằng trường hợp này chưa đủ cơ sở để cấp giấy chứng nhận cho người bào chữa, bởi trong các giấy tờ luật sư cung cấp cho toà
không có văn bản nào thể hiện Nhã có nhờ hoặc uỷ quyền cho em trai lựa chọn người
22
bào chữa”23. Thực tế bị can đã đồng ý luật sư bào chữa từ giai đoạn điều tra. Điều này được chứng tỏ bằng giấy chứng nhận người bào chữa mà cơ quan điều tra Công an tỉnh Đồng Tháp đã cấp cho họ. Nay Tòa án nhân dân huyện Lai Vung lại tiếp tục yêu cầu có sự đồng ý của bị can là bất hợp lý vì bị can bị tạm giam từ giai đoạn điều tra cho đến nay. Toà không cấp giấy chứng nhận đã trực tiếp tước đi quyền của luật sư bào chữa, bị can, bị cáo mà pháp luật đã quy định rất rõ. Do Nghị quyết không quy định cụ thể trong trường hợp nào Tòa án có trách nhiệm thông báo cho bị can, bị cáo dẫn đến khó áp dụng trong thực tế vì nhiều trường hợp luật sư hoặc người thân thích của họ không đi hỏi ý kiến bị can, bị cáo mà cứ nộp cho Tòa án với lý do Tòa án cũng có thể thông báo hoặc họ cho rằng chỉ cần hỏi không cần ký xác nhận như theo quy định của Nghị quyết. Tòa án do công việc quá nhiều, không thể có cán bộ chuyên trách, hoặc thường xuyên đi vào trại tạm giam để lấy ý kiến xác nhận của bị cáo khi được người thân thích yêu cầu luật sư bào chữa, từ đó dẫn đến việc đùn đầy nhau, ảnh hưởng tới lợi ích hợp pháp của bị can, bị cáo đang bị tạm giam. Luật luật sư có hiệu lực từ ngày 1/1/2007 tại Điều 27 có quy định về thủ tục cấp giấy chứng nhận bào chữa cho luật trong đó có quy định “giấy yêu cầu luật sư của khách hàng” không hạn chế đối tượng
khách hàng là ai và một số thủ tục khác, “giấy chứng nhận tham gia tố tụng của luật sư có giá trị trong các giai đoạn tố tụng, trừ trường hợp bị thu hồi, luật sư bị thay
đổi hoặc không được than gia tố tụng theo quy định của pháp luật”. Thế nhưng trên
thực tế cho đến nay, quy định trên vẫn chưa được áp dụng: Do Tòa án nhân dân tối cao chưa có văn bản hướng dẫn áp dụng Điều 27 Luật luật sư24 . Điều này dẫn đến, trong trường bị can đang bị tạm giam để điều tra thì làm sao luật sư có thể tiếp xúc để lấy được giấy yêu cầu luật sư bào chữa từ chính bị can, mà phải thông qua Cơ quan điều tra. Nhiều trường hợp, sau khi thông qua Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát thì luật sư bào chữa thường nhận được câu trả lời là: bị can từ chối luật sư, hoặc bị can không có ý định mời luật sư, hoặc bị can đã nhận rõ tội trạng của mình nên không mời luật sư, hoặc Kiểm sát viên đang đọc v.v…, ví dụ 5: Luật sư Nguyễn Hoàng Hải, tham gia bảo vệ cho bị can Mai Văn Dâu. Trong vụ án tiêu cực việc phân bổ quota dệt may ở Bộ Thương mại, tròn một năm sau khi làm thủ tục đăng ký với cơ quan điều tra mới được cấp giấy chứng nhận bào chữa. Lúc này, vụ án đã xong giai đoạn điều tra và chuyển hồ sơ sang Viện kểm sát để ra cáo trạng truy tố. Sau nhiều thời gian chờ để có được giấy chứng nhận bào chữa, khi tới Viện kiểm sát đề nghị được tiếp cận hồ sơ, ông đã
23
http://phapluattp.vn/20100118112137501p0c1063/lai-lam-kho-luat-su.htm 24
Nguyễn Văn Chí - Chánh án Tòa án nhân dân tỉnh Đaklak đăng trên báo pháp luật Thành phố Hồ Chí Minh 19/1/2010
bị từ chối với lý do “kiểm sát viên đang đọc”25... Khảo sát trong khuôn khổ dự án “Tăng cường năng lực cho Hội Luật gia Việt Nam” do Chương trình phát triển của
Liên Hiệp Quốc (UNDP) tài trợ. Đã khảo sát với 483 người là Luật sư, Thẩm phán, Kiểm sát viên, người đã từng bị truy tố hoặc đã từng thụ án tù giam. Khi xem xét mức độ tạo điều kiện của cơ quan tiến hành tố tụng đối với người bào chữa, 55% số người cho rằng giai đoạn xét xử được “tạo điều kiện thuận lợi” trong khi đối với giai đoạn điều tra con số này chỉ là 17%26 . Trong khi đó có đủ căn cứ xác định bị can muốn nhờ luật sư bào chữa cho mình. Việc có luật sư bào chữa đối với bị can đang bị tạm giam trong giai đoạn điều tra đã là khó khăn thì làm sao có được luật sư bào chữa đối với người bị tạm giữ, khi mà thời hạn tạm giữ, kể cả hai lần gia hạn tạm giữ chỉ có chín ngày. Bổ sung khoản 1 Điều 57 Bộ luật tố tụng hình sự : “Người bào chữa do bị can, bị cáo lựa chọn. Trong trường hợp người bị tạm giữ, bị can, bị cáo đang bị tạm giữ, tạm giam thì người đại diện hợp pháp của họ lựa chọn”.
Thứ ba, về “giấy tờ liên quan đến việc bào chữa” và “nếu từ chối cấp giấy chứng nhận thì phải nêu rõ lý do” khoản 4 Điều 56 Bộ luật tố tụng hình sự
Bộ luật tố tụng hình sự 2003 đã ghi nhận sự tham gia của người bào chữa ở thời điểm khi có quyết định tạm giữ và bổ sung một số quyền của người bào chữa tại Điều 58. Mặc dù có những bước tiến bộ về quy định của luật nhưng trong thực tiễn hoạt động tố tụng hình sự vẫn chưa tạo được sự thay đổi như mong đợi. Sự tham gia của luật sư bào chữa theo quy định của luật trong giai đoạn này vẫn còn nhiều khó khăn. Có thể nguyên nhân chính là những quy định tiến bộ này không được cụ thể hóa, không có những bảo đảm tố tụng kèm theo nên tính hiện thực của chúng rất hạn chế. Như quy định tại khoản 4 Điều 56 có nhiều điểm không chặt chẽ, không rõ ràng: luật không quy định “giấy tờ liên quan đến việc bào chữa” là những giấy tờ nào nên trong
thực tiễn đã có những quy định khác nhau từ phía các cơ quan tiến hành tố tụng. Luật không quy định những trường hợp nào thì các cơ quan tiến hành tố tụng khi nhận được đề nghị cấp giấy chứng nhận bào chữa có quyền được từ chối. Luật chỉ quy định “nếu từ chối cấp giấy chứng nhận thì phải nêu rõ lý do”. Quy định này không có ý nghĩa gì
hết vì vấn đề mà luật sư bào chữa quan tâm không phải là khi từ chối có nêu lý do hay không nêu lý do mà là vấn đề lý do từ chối nào là hợp pháp và lý do từ chối nào là không hợp pháp để còn khiếu nại. Quyền bào chữa quyền hiến định của bị cáo (Điều 132 Hiến pháp 1992 sửa đổi) trên thực tế có thể bị vô hiệu hóa bởi sự tùy tiện của cơ quan tiến hành tố tụng mà họ không thể khiếu nại được hoặc có khiếu nại thì cũng 25 http://phapluattp.vn/20100118112137501p0c1063/lai-lam-kho-luat-su.htm 26 http://phapluattp.vn/2010091411456751p0c1013/tiep-can-cong-ly-luat-su-bi-lam-kho-trong-giai-doan-dieu- tra.htm
không giải quyết được. Theo luật thì luật sư bào chữa tham gia tố tụng từ khi khởi tố bị can (Điều 58), nhưng quy định về thời hạn ba ngày để nhận được giấy chứng nhận người bào chữa (Điều 56) đã phủ định thời điểm tham gia đó của luật sư bào chữa. Nói một cách khác là trong mọi trường hợp, tối ưu nhất thì luật sư bào chữa cũng chỉ có thể tham gia vào trong vụ án chậm ba ngày so với thời điểm khởi tố bị can. Điều đáng chú ý là trong thời hạn ba ngày này thân chủ của họ có thể đã bị hỏi cung mà không có sự tham gia của luật sư bào chữa vì Điều 131 yêu cầu “cơ quan điều tra phải tiến hành ngay việc hỏi cung bị can ngay sau khi có quyết định khởi tố bị can”. Và ai cũng biết
rằng những lời khai ban đầu có ý nghĩa quan trọng như thế nào đối với bị can và đối với cơ quan điều tra. Để bảo đảm hơn nữa quyền con người của bị can, mở rộng tính tranh tụng, tạo ra sự đột phá trong giai đoạn điều tra có thể chỉ cần bổ sung sự tham gia bắt buộc của luật sư bào chữa trong hai thời điểm quan trọng sau đây của bị can: “Thời
điểm tiến hành lấy lời khai đầu tiên sau khi có quyết định khởi tố bị can và thời điểm