1.4.2.1. Các Luật mẫu, điều ước quốc tế
Trong bối cảnh công nghệ phát triển với một tốc độ nhanh chóng, pháp luật cần phải được xây dựng để kịp thời điều chỉnh những hiện tượng xã hội mới phát sinh. Việc thiếu khung khổ pháp lý trong nhiều hệ thống xét xử để điều chỉnh những vấn đề liên quan tới hiệu lực pháp lý của các giao dịch điện tử là rào cản rất lớn đối với sự phát triển của các hoạt động giao dịch điện tử. Thực tế, trong những giao dịch thương mại điện tử, chào hàng, đặt hàng hoặc hợp đồng được giao kết bằng phương tiện điện tử đã tạo nên một giao dịch điện tử hoàn chỉnh. Tuy nhiên, rất nhiều quy định pháp lý, liên quan tới hợp đồng và những giao dịch thương mại khác đưa ra đòi hỏi tài liệu phải ở dạng văn bản, được ký, lưu trữ hoặc dưới hình thức bản gốc.
Nhằm tạo khung pháp lý cho phát triển thương mại điện tử, năm 1996 Uỷ ban Luật Thương mại quốc tế của Liên hợp quốc (UNCITRAL) đã soạn thảo một luật mẫu về thương mại điện tử, hình thành những quy định mẫu về thừa nhận giá trị pháp lý của các thông điệp dữ liệu nhằm bảo vệ về mặt pháp lý cho những tổ chức, cá nhân mong muốn tham gia thương mại điện tử. Luật mẫu có
thể được sử dụng như một tài liệu tham khảo cho các nước trong quá trình xây dựng pháp luật về thương mại điện tử của mình. Tinh thần của Luật mẫu là bảo đảm những giao dịch thương mại điện tử được thừa nhận giá trị pháp lý và nếu cần thiết thì sẽ có những hành động thích hợp để tăng cường khả năng thi hành cho những giao dịch bằng phương tiện điện tử.
Luật mẫu được soạn thảo dựa trên sáu nguyên tắc cơ bản, gồm:
- Tương đương thuộc tính: tài liệu điện tử có thể được coi có giá trị pháp lý như tài liệu ở dạng văn bản nếu thoả mãn các yêu cầu kỹ thuật nhất định;
- Tự do thoả thuận hợp đồng;
- Tôn trọng việc sử dụng tự nguyện phương thức truyền thông điện tử; - Giá trị pháp lý của hợp đồng và tính ưu việt của những quy định pháp lý về hình thức hợp đồng: những đòi hỏi đối với hợp đồng để có giá trị pháp lý và khả năng được thi hành phải được tôn trọng;
- Áp dụng về mặt hình thức hơn là quan tâm tới nội dung: luật chỉ áp dụng đối với hình thức hợp đồng, mà không đề cập nội dung, trên cơ sở phải thoả mãn những đòi hỏi pháp lý nhất định;
- Pháp luật về bảo vệ người tiêu dùng phải đi trước. Nhiều quốc gia đã thể hiện các nguyên tắc và nội dung của Luật mẫu UNCITRAL vào hệ thống pháp luật quốc gia của mình.
Việc UNCITRAL thông qua Luật mẫu về Thương mại điện tử đã tạo điều kiện giúp đỡ tất cả các quốc gia trên thế giới hoàn thiện hệ thống pháp luật của mình về sử dụng các phương tiện truyền và lưu giữ thông tin mới thay thế cho các tài liệu bằng giấy và ban hành các đạo luật còn thiếu trong lĩnh vực thương mại điện tử. UNCITRAL cũng đã ban hành văn bản hướng dẫn việc chuyển hoá các quy định của Luật mẫu vào hệ thống nội dung luật của các quốc gia.
Luật quốc gia có thể trở thành nguồn luật của pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử khi:
- Luật quốc gia là sự nội luật hoá các quy định của điều ước quốc tế, luật mẫu về giao dịch điện tử. Ở đây, nội luật hóa được hiểu là nội luật hoá là quá trình cơ quan nhà nước có thẩm quyền tiến hành các hoạt động cần thiết để chuyển hóa các quy phạm của điều ước quốc tế thành quy phạm của pháp luật quốc gia bằng cách ban hành, sửa đổi, bổ sung văn bản quy phạm pháp luật trong nước để cho nội dung của các quy định của điều ước quốc tế chiếm toàn bộ hoặc da số phần nội dung của quy phạm pháp luật trong nước;
- Các bên tham gia giao dịch điện tử ngay từ lúc đàm phán, ký kết, giao dịch đã thuận chọn luật về giao dịch điện tử của một quốc gia để áp dụng;
- Các bên thoả thuận chọn luật về giao dịch điện tử áp dụng cho một giao dịch điện tử sau khi đã giao kết. Nội dung của thoả thuận này sẽ là một phụ lục của hợp đồng giao dịch điện tử;
- Khi điều ước quốc tế là nguồn luật điều chỉnh một giao dịch điện tử nhưng điều ước này lại dẫn chiếu đến luật quốc gia thì luật quốc gia cũng sẽ trở thành nguồn của pháp luật về giao dịch điện tử;
- Khi các bên tham gia giao dịch điện tử không quy định luật áp dụng và sau này các bên cũng không thoả thuận được về luật áp dụng thì cơ quan giải quyết tranh chấp sẽ chọn luật để áp dụng. Lúc đó, nếu cơ quan giải quyết tranh chấp chọn luật quốc gia để áp dụng thì luật quốc gia cũng trở thành nguồn của pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử.
1.4.2.3. Tập quán thương mại quốc tế
Tập quán thương mại quốc tế cũng là nguồn của pháp luật quốc tế về giao dịch điện tử. Tập quán thương mại quốc tế trước hết là những thói quen thương mại được công nhận rộng rãi. Những thói quen thương mại sẽ được công nhận và trở thành tập quán thương mại khi thoả mãn 3 yêu cầu sau:
- Là một thói quen phổ biến, được nhiều nước áp dụng và áp dụng thường xuyên;
- Về từng vấn đề và ở từng địa phương, đó là thói quen duy nhất;
- Là một thói quen có nội dung rõ ràng mà người ta có thể dựa vào đó để xác định quyền và nghĩa vụ đối với nhau.
Thông thường, các tập quán quốc tế được chia thành 3 nhóm: các tập quán có tính chất nguyên tắc, các tập quán quốc tế chung và các tập quán thương mại khu vực.
- Tập quán có tính chất nguyên tắc: là những tập quán cơ bản, bao trùm được hình thành trên cơ sở các nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế và luật quốc gia như nguyên tắc tôn trọng chủ quyền quốc gia, nguyên tắc bình đẳng giữa các dân tộc. Ví dụ: Toà án (hoặc trọng tài) của nước nào thì có quyền áp dụng các quy tắc tố tụng của nước đó khi giải quyết những vấn đề về thủ tục tố tụng trong các tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế.
- Tập quán thương mại quốc tế chung: là các tập quán thương mại được nhiều nước công nhận và được áp dụng ở nhiều nơi, nhiều khu vực trên thế giới. Ví dụ: Incoterms năm 2000 (Các Điều kiện Thương mại Quốc tế) do Phòng Thương mại Quốc tế tập hợp và soạn thảo được rất nhiều quốc gia trên thế giới thừa nhận và áp dụng trong hoạt động mua bán hàng hoá quốc tế. Hay UCP 500 do ICC ban hành đưa ra các quy tắc để thực hành thống nhất về thư tín dụng cũng được nhiều quốc gia trên thế giới áp dụng vào hoạt động thanh toán quốc tế.
- Tập quán thương mại khu vực (địa phương): là các tập quán thương mại quốc tế được áp dụng ở từng nước, từng khu vực hoặc từng cảng. Ví dụ: ở Hoa Kỳ cũng có điều kiện cơ sở giao hàng FOB. Điều kiện FOB Hoa Kỳ được đưa ra trong “Định nghĩa ngoại thương của Mỹ sửa đổi năm 1941”, theo đó có 6 loại FOB mà quyền và nghĩa vụ của bên bán, bên mua rất khác biệt so với điều kiện
FOB trong Incoterms năm 2000. Chẳng hạn, với FOB người chuyên chở nội địa quy định tại điểm khởi hành nội địa quy định (named inland carrier at named inland point of departure), người bán chỉ có nghĩa vụ đặt hàng hoá trên hoặc trong phương tiện chuyên chở hoặc giao cho người chuyên chở nội địa để bốc hàng.
Tập quán quốc tế về thương mại sẽ được áp dụng cho giao dịch điện tử khi: - Các bên tham gia giao dịch điện tử thoả thuận, chính giao dịch điện tử quy định.
- Các điều ước quốc tế liên quan quy định.
- Luật thực chất (luật quốc gia) do các bên lựa chọn không có hoặc có nhưng không đầy đủ.
Tập quán quốc tế về thương mại chỉ có giá trị bổ sung cho hợp đồng. Vì vậy, những vấn đề gì hợp đồng đã quy định thì tập quán quốc tế không có giá trị, hay nói cách khác, hợp đồng mua bán hàng hóa có giá trị pháp lý cao hơn so với tập quán thương mại quốc tế. Khi áp dụng, cần chú ý là do tập quán quốc tế về thương mại có nhiều loại nên để tránh sự nhầm lẫn hoặc hiểu không thống nhất về một tập quán nào đó, cần phải quy định cụ thể tập quán đó trong hợp đồng.
1.4.2.4. Incoterms
Incoterms cũng kịp thời bổ sung để phù hợp với phương thức giao dịch thương mại điện tử. Trong các điều kiện của Incoterms 2000 và Incoterms 2010 đều thừa nhận giá trị pháp lý của các chứng cứ điện tử. Tất cả các khoản mục về “ bằng chứng giao hàng, chứng từ vận tải hoặc thông điệp điện tử tương đương” đều có quy định : “ Nếu người bán và người mua thoả thuận trao đổi thông tin bằng phương tiện điện tử, chứng từ trên có thể được thay thế bằng một thông điệp điện tử (EDI) tương đương” ( theo Incoterms 2000/ 2010). Ngoại trừ các điều khoản nhóm E, nghĩa vụ của người bán ở các điều kiện này giới hạn tối thiểu nên trong Incoterms 2000/2010 không đề cập đến giá trị chứng cứ của các
chứng cứ điện tử. Việc quy định như vậy trong Incoterms 2000/2010 giúp cho việc trao đổi thông tin và xuất trình các chứng từ được thuận lợi hơn.
1.4.2.5. eUCP
Năm 2002, bản phụ trương các Quy tắc và cách thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ đối với xuất trình chứng từ điện tử “eUCP” đã ra đời bổ sung vào các Quy tắc và cách thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ, nhằm điều chỉnh việc xuất trình các chứng từ điện tử hoặc kết hợp chúng với việc xuất trình các chứng từ bằng văn bản. eUCP đã định nghĩa rất rõ về “chứng từ điện tử”, “ chữ ký điện tử”, “nơi tiếp nhận, xuất trình”…eUCP bao gồm 12 điều khoản quy định cụ thể về việc xuất trình chứng từ điện tử, kiểm tra chứng từ điện tử, thông báo từ chối, chứng từ gốc và chứng từ sao, ngày phát hành, các chứng từ vận tải, sửa đổi chứng từ sau khi đã xuất trình và việc từ bỏ trách nhiệm đối với việc xuất trình chứng từ điện tử. eUCP ra đời nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho ngân hàng, các bên tham gia giao dịch trong việc xuất trình các tín dụng, chứng từ điện tử.