Thừa kế theo di chúc là việc chuyển tài sản của người đã chết cho người thừa kế theo ý chí tự nguyện của người để lại di sản thể hiện trong di chúc.
Theo Điều 649 Bộ luật Dân sự năm 2005 thì di chúc phải được lập thành văn bản, trừ trường hợp không thể lập được di chúc bằng văn bản thì có thể di chúc miệng. Di chúc bằng văn bản bao gồm: di chúc bằng văn bản không có người làm chứng; di chúc bằng văn bản có người làm chứng; di chúc bằng văn bản có công chứng; di chúc bằng văn bản có chứng thực. Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng như Luật Đất đai năm 2003 không quy định di chúc để lại thừa kế quyền sử dụng đất phải là hình thức nào, tức là hình thức của di chúc để lại tài sản quyền sử dụng đất cũng giống như di chúc để lại các loại tài sản khác. Tuy nhiên Điều 119 Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 (sau đây gọi tắt là Nghị định 181/2004/NĐ-CP) thì lại có quy định hợp đồng hoặc giấy tờ khi người sử dụng đất thực hiện quyền thừa kế phải có công chứng hoặc chứng thực, gây ra cách hiểu là di chúc để lại di sản quyền sử dụng đất phải có công chứng hoặc chứng thực. Điều này mâu thuẫn với Luật Đất đai và Bộ luật Dân sự, do đó Nghị định 181/2004/NĐ-CP cần được chỉnh sửa cho phù hợp.
Khi lập di chúc bằng văn bản không có người làm chứng thì người lập di chúc phải tự tay viết và ký vào bản di chúc. Khi có ít nhất hai người làm chứng, người lập di chúc có thể nhờ người khác viết di chúc nhưng vẫn phải tự mình ký hoặc điểm chỉ vào bản di chúc trước mặt những người làm chứng,
sau đó những người làm chứng xác nhận chữ ký, điểm chỉ và họ sẽ cùng ký vào bản di chúc. Di chúc của người bị hạn chế về thể chất hoặc của người không biết chữ phải được lập thành văn bản và có công chứng hoặc chứng thực. Ngoài ra người lập di chúc cũng có thể yêu cầu công chứng hoặc chứng thực bản di chúc. Di chúc được lập thuộc những trường hợp quy định tại Điều 660 Bộ luật Dân sự năm tuy không được công chứng, chứng thực nhưng lại có giá trị như di chúc được công chứng, chứng thực.
Di chúc miệng chỉ được chấp nhận trong trường hợp tính mạng một người bị cái chết đe dọa do bệnh tật hoặc các nguyên nhân khác (như bị tai nạn rất nặng phải nằm bất động...) mà không thể lập di chúc bằng văn bản. Người di chúc miệng phải thể hiện ý chí cuối cùng trước mặt ít nhất hai người làm chứng và ngay sau đó những người làm chứng ghi chép lại, cùng ký tên hoặc điểm chỉ, trong thời hạn năm ngày, kể từ ngày người di chúc miệng thể hiện ý chí cuối cùng thì di chúc phải được công chứng hoặc chứng thực. Đây là điểm mới so với Bộ luật Dân sự năm 1995, vì Bộ luật Dân sự năm 1995 chỉ quy định "ngay sau đó những người làm chứng ghi chép lại, cùng ký tên hoặc điểm chỉ" mà không có thời hạn đi công chứng, chứng thực. Do đó, rất khó để xác định "ngay sau đó" là khoảng thời gian bao nhiêu có thể chấp nhận được. Sau ba tháng, kể từ thời điểm di chúc miệng mà người di chúc còn sống, minh mẫn, sáng suốt thì di chúc miệng mặc nhiên bị hủy bỏ, suy ra là nếu sau ba tháng người lập di chúc đã chết hoặc mặc dù còn sống nhưng không còn minh mẫn, sáng suốt thì di chúc miệng vẫn có hiệu lực. Người làm chứng trong di chúc miệng cũng cần tuân theo Điều 654 Bộ luật Dân sự.
Di chúc có hiệu lực pháp luật từ thời điểm mở thừa kế (thời điểm người lập di chúc chết). Khi một người để lại nhiều bản di chúc đối với một tài sản thì chỉ bản di chúc sau cùng có hiệu lực pháp luật. Trường hợp bản di chúc sau cùng bị vô hiệu vì lý do nào đó (chẳng hạn do vi phạm điều kiện có hiệu lực của di chúc) thì di sản thừa kế trong di chúc sẽ được chia theo pháp luật, mà không được chia theo bản di chúc được lập trước.
Di chúc có hiệu lực pháp luật khi thỏa mãn đồng thời những điều kiện: Người lập di chúc phải đảm bảo đủ điều kiện được lập di chúc (là cá nhân, có năng lực chủ thể trong việc lập di chúc); Người lập di chúc minh mẫn, sáng suốt trong khi lập di chúc, không bị lừa dối, đe dọa hoặc cưỡng ép; Nội dung di chúc không trái pháp luật, đạo đức xã hội; Hình thức di chúc không trái quy định của pháp luật. Ngoài ra, đối với di chúc của người từ đủ mười lăm tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi phải được lập thành văn bản và phải được cha, mẹ hoặc người giám hộ đồng ý; Di chúc của người bị hạn chế về thể chất hoặc của người không biết chữ phải được người làm chứng lập thành văn bản và có công chứng hoặc chứng thực; Đối với di chúc miệng cần phải đảm bảo đủ điều kiện về trường hợp được lập di chúc miệng và thủ tục lập di chúc miệng.
2.1.1. Thừa kế quyền sử dụng đất nông nghiệp
Theo Điều 13 Luật Đất đai năm 2003, nhóm đất nông nghiệp bao gồm đất trồng cây hàng năm, đất trồng cây lâu năm, đất rừng, đất nuôi trồng thủy sản, đất làm muối và đất nông nghiệp khác. Hầu hết đất nông nghiệp đều là loại đất sử dụng có thời hạn nên người thừa kế sẽ được sử dụng trong thời hạn còn lại của nó.
2.1.1.1. Người lập di chúc
Người để lại thừa kế quyền sử dụng đất nông nghiệp là cá nhân Việt Nam có quyền sử dụng đất nông nghiệp, có thể là cá nhân đơn lẻ hay cá nhân trong hộ gia đình được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, nhận chuyển quyền sử dụng đất. Khoản 5 Điều 113 Luật Đất đai năm 2003 quy định: cá nhân, thành viên hộ gia đình được để thừa kế quyền sử dụng đất không phải là đất thuê theo di chúc hoặc theo pháp luật. Điều 734, Điều 735 Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng có quy định chung là cá nhân được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, nhận chuyển quyền sử dụng đất và thành viên hộ gia đình được Nhà nước giao đất được để lại thừa kế quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật.
Đối với thừa kế quyền sử dụng đất thuê, theo Điều 114 Luật Đất đai năm 2003, nếu đất đó được Nhà nước cho thuê trước ngày 1/7/2004 (ngày Luật Đất đai năm 2003 có hiệu lực thi hành) và đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời gian thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất là năm năm thì cá nhân Việt Nam, thành viên hộ gia đình được để lại thừa kế trong thời hạn đã trả tiền thuê đất. Quy định này chỉ mang tính quá độ, bởi theo Luật Đất đai 2003 thì quyền sử dụng đất thuê từ ngày 1/7/2004 không được để lại thừa kế. Ở đây có phần hạn chế so với quy định tại Luật Sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đất đai năm 1998 và Nghị định 17/1999/NĐ-CP ngày 29/3/1999, theo đó, hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước cho thuê đất mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê cho nhiều năm có quyền để thừa kế quyền sử dụng đất.
Trường hợp thừa kế đất nông nghiệp áp dụng theo Bộ luật Dân sự năm 1995 và Luật Đất đai năm 1993, đối với hộ gia đình được Nhà nước giao đất nông nghiệp để trồng cây hàng năm, nuôi trồng thủy sản thì cá nhân là thành viên trong hộ gia đình không có quyền để lại thừa kế loại đất nông nghiệp này. Nếu trong hộ có thành viên chết, thì các thành viên khác trong hộ được quyền tiếp tục sử dụng đất do Nhà nước giao cho hộ, nếu trong hộ không còn thành viên nào thì Nhà nước thu hồi đất đó. Các thành viên khác tiếp nhận quyền sử dụng đất theo luật định mà không phải là thừa kế theo di chúc hay theo pháp luật. Việc quy định này hàm ý bảo đảm sự ổn định sử dụng đất của hộ gia đình, việc một thành viên trong hộ chết sẽ không làm xáo trộn sự tiếp tục sử dụng đất của những thành viên khác.
Khác với quy định trên, Bộ luật Dân sự năm 2005 và Luật Đất đai năm 2003 không hạn chế quyền để lại thừa kế của cá nhân là thành viên hộ gia đình đối với quyền sử dụng đất nông nghiệp để trồng cây hàng năm, nuôi trồng thủy sản mà đều được để lại thừa kế như cá nhân đơn lẻ.
Đối với đất rừng, Luật Bảo vệ và phát triển rừng năm 2004, tại các Điều 69, 70, 72 cũng quy định cá nhân được để lại quyền sử dụng rừng theo
quy định của pháp luật. Tuy nhiên, cá nhân ở đây có thể hiểu chỉ là cá nhân riêng lẻ nhưng cũng có thể hiểu bao gồm cả cá nhân là thành viên hộ gia đình. Để thống nhất với Luật Đất đai năm 2003, thì có thể hiểu cá nhân được để lại thừa kế quyền sử dụng rừng bao gồm cả cá nhân là thành viên hộ gia đình.
Theo Điều 106 Luật Đất đai năm 2003 thì người sử dụng đất không được thực hiện quyền để lại thừa kế khi đất đang có tranh chấp hoặc quyền sử dụng đất đang bị kê biên để bảo đảm thi hành án hoặc đất không còn trong thời hạn sử dụng đất. Như vậy, đối với đất nông nghiệp sử dụng có thời hạn, khi còn trong thời hạn sử dụng đất, người để lại thừa kế mới có quyền lập di chúc để lại quyền sử dụng đất đó, và người thừa kế được sử dụng đất trong thời hạn còn lại.
Luật Đất đai năm 2003 quy định: người Việt Nam định cư ở nước ngoài thuộc đối tượng Điều 121 thì được để lại thừa kế nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở. Cá nhân nước ngoài không có quyền để lại thừa kế quyền sử dụng đất tại Việt Nam. Do đó, người Việt Nam định cư ở nước ngoài cũng như cá nhân nước ngoài không là chủ thể được để lại thừa kế quyền sử dụng đất nông nghiệp.
Cũng như thừa kế những tài sản khác, cá nhân lập di chúc để lại thừa kế quyền sử dụng đất phải là người đã thành niên (từ đủ mười tám tuổi trở lên), không mắc bệnh tâm thần hoặc mắc các bệnh khác làm mất khả năng nhận thức và làm chủ hành vi của mình. Người từ đủ mười lăm tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi cũng có quyền lập di chúc nếu được cha, mẹ hoặc người giám hộ đồng ý. Đồng ý cho việc lập di chúc nhưng không bắt buộc phải đồng ý nội dung của di chúc, tức là nội dung di chúc là do người lập di chúc quyết định không ảnh hưởng bởi cha mẹ hay người giám hộ. Sự "đồng ý" không được quy định rõ ràng dẫn đến nhiều cách giải thích khác nhau như sự đồng ý của cha mẹ phải lập thành văn bản hay chỉ cần bằng lời nói, nếu cha mẹ đồng ý rồi nhưng sau đó nghĩ lại mà không cho phép lập di chúc thì có
được không… Ở Việt Nam hiện nay trường hợp lứa tuổi từ đủ mười lăm đến chưa đủ mười tám lập di chúc thường khá hiếm, do đó những vụ việc vướng mắc liên quan cũng xảy ra không nhiều. Tuy nhiên khi kinh tế ngày càng phát triển, khối tài sản của những người chưa thành niên cũng từ đó mà tăng lên, thì quy định cụ thể việc lập di chúc là cần thiết.
Người lập di chúc có quyền chỉ định người thừa kế và truất quyền hưởng di sản của người thừa kế. Đây là quyền cơ bản và rất quan trọng, thể hiện rõ nét quyền định đoạt của người để lại di sản. Họ có quyền cho hay không cho người nào đó hưởng di sản. Tức là một cơ quan, tổ chức hoặc một người dù không họ hàng thân thích, không quen biết, không mang ơn... nhưng người lập di chúc vẫn có quyền để lại tài sản của mình cho những đối tượng này. Ngược lại, đối với những cá nhân thuộc ba hàng thừa kế do pháp luật quy định nhưng người lập di chúc vẫn có quyền truất quyền hưởng di sản của những người này. Việc truất quyền có thể được thực hiện một cách trực tiếp như ghi rõ trong di chúc, nhưng cũng có thể truất quyền một cách gián tiếp khi định đoạt hết tài sản cho những người thừa kế khác. Tuy nhiên, quyền này cũng có hạn chế nhất định đó là trường hợp người thừa kế không phụ thuộc vào nội dung của di chúc theo Điều 669 Bộ luật Dân sự năm 2005. Đối với con chưa thành niên, cha, mẹ, vợ, chồng và con đã thành niên mà không có khả năng lao động nếu người thừa kế truất quyền hưởng di sản hoặc chỉ cho hưởng phần di sản ít hơn hai phần ba suất mà họ được hưởng nếu chia theo pháp luật thì họ vẫn được hưởng đủ hai phần ba suất này, trừ khi họ là những người từ chối nhận di sản theo quy định tại Điều 642 hoặc họ là những người không có quyền hưởng di sản theo quy định tại khoản 1 Điều 643 Bộ luật Dân sự.
Người lập di chúc không những được chỉ định người thừa kế mà còn được giao nghĩa vụ cho người thừa kế. Tuy có quyền giao nghĩa vụ cho người thừa kế, nhưng người lập di chúc cũng cần phải lưu ý những điều sau đây: Đó phải là những nghĩa vụ không gắn liền với nhân thân, không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội; Khi giao nghĩa vụ mà vượt quá
phần di sản người thừa kế được hưởng, thì phần vượt quá đó người thừa kế không cần phải thực hiện (nhưng pháp luật không cấm người thừa kế thỏa thuận tự nguyện thực hiện vượt quá phần di sản mình nhận); Nếu nghĩa vụ không được phân định rõ cho những người thừa kế thì mỗi người thừa kế sẽ chịu phần nghĩa vụ tài sản tương ứng với phần di sản họ được hưởng; Cơ quan, tổ chức là người thừa kế thì cũng không là ngoại lệ tức là cũng phải thực hiện nghĩa vụ do người chết để lại như những cá nhân thừa kế khác.
Người lập di chúc có quyền phân định phần di sản cho từng người thừa kế. Đối với di sản là quyền sử dụng đất, người lập di chúc không nhất thiết phải phân chia hiện vật cho người thừa kế mà còn có thể chỉ phân định giá trị của quyền sử dụng đất cho người thừa kế. Ví dụ di sản để lại bao gồm quyền sử dụng đất, tiền và những tài sản khác hoặc di sản chỉ là quyền sử dụng đất, người lập di chúc không cần phải định rõ quyền sử dụng đất cho ai mà có thể chỉ cần phân là cho từng người thừa kế bao nhiêu phần trong khối di sản hay định cho người thừa kế giá trị quy đổi thành tiền…
2.1.1.2. Người thừa kế
Người thừa kế quyền sử dụng đất theo di chúc có thể là cá nhân, cơ quan hay tổ chức. Đối với những tài sản thông thường khác, người thừa kế có thể chỉ cần đảm bảo một số điều kiện chung mang tính nguyên tắc thì được thừa kế di sản. Nhưng muốn được thừa kế di sản là quyền sử dụng đất, người thừa kế có thể phải thỏa mãn thêm một số điều kiện khác tùy theo chính sách đất đai của Nhà nước.
Theo Luật Đất đai năm 1993 và Bộ luật Dân sự năm 1995, muốn thừa kế quyền sử dụng đất nông nghiệp trồng cây hàng năm, nuôi trồng thủy sản, người thừa kế ngoài thỏa mãn điều kiện tại Điều 679, Điều 680 (các hàng thừa kế và thừa kế thế vị) thì còn phải có đủ điều kiện quy định tại Điều 740 (có nhu cầu sử dụng đất, có điều kiện trực tiếp sử dụng đất đúng mục đích và