Theo quy định tại Điều 22 luật tổ chức Viện kiểm sát: “Khi kiểm sát việc giải quyết các vụ án dân sự, hôn nhân và gia đình, hành chính, kinh tế, lao động và những việc khác theo quy định của pháp luật, Viện kiểm sát nhân dân có quyền kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm, giám đốc thẩm, tái thẩm các bản án, quyết định của Tòa án nhân dân theo quy định của pháp luật...”
Việc kháng nghị của Viện kiểm sát phát sinh trong quá trình giám sát hoạt động tư pháp, phát hiện những điểm vi phạm của bản án, quyết định sơ thẩm là cần thiết. Ngay từ khi đất nước chưa thống nhất tại sắc lệnh số 85 - SL ngày 22/5/1950 có nêu: “Biên bản hòa giải thành là một công chính chứng thư, có thể đem chấp hành ngay. Tuy nhiên cho đến lúc biên bản hòa giải được chấp hành xong, nếu biện lý (Công tố ủy viên tỉnh hoặc thành phố) xét biên bản ấy phạm đến trật tự chung thì có quyền yêu cầu Tòa án có thẩm quyền sửa đổi lại hoặc bác bỏ những điều mà hai bên đã thỏa thuận. Hạn kháng cáo là 15 ngày kể từ ngày phòng biện lý nhận được biên bản hòa giải thành” (Điều10) .
Tại các PLTTGQCVADS; PLTTGQCVAKT và tại PLTTGQCTCLĐ có nêu: “người có quyền kháng nghị bản án, quyết định của Tòa án cấp sơ thẩm là: Viện kiểm sát cùng cấp hoặc trên một cấp có quyền kháng nghị bản án quyết định của Tòa án cấp sơ thẩm” (Khoản 2 Điều 58, Điều 59, Điều 60). Theo quy định tại khoản 1 Điều 21 BLTTDS năm 2004 quy định: “VKSND kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong TTDS, thực hiện các quyền yêu cầu, kiến nghị, kháng nghị theo quy định của pháp luật nhằm đảm bảo việc giải quyết vụ việc dân sự kịp thời đúng pháp luật”.
Như vậy có thể nói trong bất kỳ trường hợp nào nếu có kháng cáo, kháng nghị phúc thẩm thì kháng cáo, kháng nghị phúc thẩm sẽ là căn cứ phát sinh trình tự giải quyết vụ án dân sự theo thủ tục phúc thẩm [49, tr 16].
Ngoài căn cứ phát sinh thủ tục giải quyết vụ án dân sự tại Tòa án cấp phúc thẩm là do có kháng cáo của người có quyền kháng cáo và kháng nghị của người có quyền kháng nghị ra, thì trong thực tiễn theo quy định tại điều 269 Bộ luật tố tụng dân sự thì căn cứ phát sinh thủ tục giải quyết vụ án dân sự tại Tòa án cấp phúc thẩm còn có một trường hợp khác đó là khi: “ nguyên đơn
rút đơn khởi kiện trước khi mở phiên toà họăc tại phiên tòa phúc thẩm”. Thực tế đã có rất nhiều trường hợp nguyên đơn khởi kiện, đề nghị Tòa án giải quyết các yêu cầu của mình đối với bị đơn, Tòa án đã thụ lý, giải quyết bằng một bản án hay một quyết định sơ thẩm sau đó cả nguyên đơn và bị đơn đều không kháng cáo, nhưng trong thời hạn kháng cáo nguyên đơn lại có đơn xin rút yêu cầu khởi kiện. Đây là một vấn đề mới được quy định trong Bộ luật tố tụng dân sự và vấn đề này đã được quy định cụ thể tại tiểu mục 4.2 mục 4 phần III Nghị quyết 05/2006/ NQ- HĐTP ngày 04.8.2006 của Hội đồng thẩm phán TANDTC hướng dẫn thi hành một số quy định trong phần thứ ba “Thủ tục giải quyết vụ án tại Tòa án cấp phúc thẩm”, đó là: “trong thời hạn nguyên đơn có quyền kháng cáo nếu nguyên đơn rút đơn khởi kiện thì Tòa án cấp sơ thẩm cần giải thích cho họ biết hậu quả của việc bị đơn không đồng ý để họ quyết định việc kháng cáo hoặc rút đơn khởi kiện.
Trường hợp nguyên đơn vẫn quyết định rút đơn khởi kiện thì Tòa án cấp sơ thẩm phải thông báo bằng văn bản cho bị đơn biết. Và yêu cầu bị đơn phải trả lời bằng văn bản cho Tòa án cấp sơ thẩm về việc họ có đồng ý hay không đồng ý trong thời hạn năm ngày làm việc kể từ ngày nhận được thông báo của Tòa án. Tùy thuộc vào kết quả trả lời của bị đơn mà giải quyết như sau:
a. Trường hợp Tòa án cấp sơ thẩm nhận được văn bản trả lời của bị đơn không đồng ý việc rút đơn khởi kiện của nguyên đơn và trong thời hạn kháng cáo kháng nghị không có đương sự nào kháng cáo, Viện kiểm sát không kháng nghị, thì việc rút đơn khởi kiện của nguyên đơn đương nhiên không được chấp nhận. Trong trường hợp này bản án sơ thẩm được coi là không bị kháng cáo, kháng nghị và có hiệu lực pháp luật kể từ ngày hết thời gian kháng cáo kháng nghị.
b. Trường hợp Tòa án cấp sơ thẩm nhận được văn bản trả lời của bị đơn đồng ý việc rút đơn khởi kiện của nguyên đơn, thì không phân biệt trong thời hạn kháng cáo, kháng nghị có đương sự nào kháng cáo hoặc Viện kiểm sát kháng nghị hay không, Tòa án cấp sơ thẩm đều phải gửi hồ sơ vụ án kháng cáo, kháng nghị, văn bản rút đơn khởi kiện cho Tòa án cấp phúc thẩm để Tòa án cấp phúc thẩm căn cứ vào Điều 269 của Bộ luật tố tụng dân sự mở phiên tòa giải quyết theo thủ tục chung”.
Như vậy theo hướng dẫn tại điểm b khoản 1 Điều 269 BLTTDS, thì khi không có kháng cáo, kháng nghị mà chỉ có yêu cầu rút đơn khởi kiện của nguyên đơn và ý kiến đồng ý của bị đơn về việc rút yêu cầu của nguyên đơn thì Tòa án sơ thẩm vẫn phải chuyển hồ sơ lên Tòa án cấp phúc thẩm để xem xét giải quyết và Toà án cấp phúc thẩm vẫn phải mở phiên tòa triệu tập các đương sự và nếu họ vẫn giữ nguyên quan điểm thì áp dụng điểm b khoản 1 Điều 269 Bộ luật tố tụng dân sự để ra quyết định hủy bản án sơ thẩm và đình chỉ giải quyết vụ án.
Nhưng còn có tình huống nữa có thể xảy ra đó là trong thời gian cấp phúc thẩm xem xét đề nghị rút đơn khởi kiện của nguyên đơn và ý kiến đồng ý của bị đơn nhưng sau đó bị đơn lại thấy rằng việc rút đơn khởi kiện của nguyên đơn vì lý do không phải là sự thiện chí thực sự mà do có sự tính toán nào đấy, thì bị đơn lại có ý kiến phản đối không đồng ý với việc rút đơn của nguyên đơn nữa thì Toà án cấp phúc thẩm sẽ giải quyết như thế nào đối với tình huống này.
Có 2 quan điểm về việc này:
Quan điểm thứ nhất, cho rằng vẫn có thể áp dụng Điều 269 Bộ luật tố
tụng dân sự để giải quyết trường hợp này bởi sau khi có đề nghị rút yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn trong thời hạn kháng cáo và sự đồng ý của bị đơn đối với việc rút đơn khởi kiện này thì đã phát sinh thủ tục xem xét, xét xử tại
Tòa án cấp phúc thẩm rồi do đó vẫn có thể áp dụng và coi là trường hợp trước khi mở phiên tòa hoặc tại phiên tòa phúc thẩm, nguyên đơn rút đơn khởi kiện thì lúc này Hội đồng xét xử vẫn tiến hành hỏi bị đơn. Nếu bị đơn không đồng ý thì không chấp nhận, còn bị đơn lại đồng ý thì hủy án sơ thẩm và đình chỉ giải quyết vụ án.
Quan điểm thứ hai, cho rằng không thể áp dụng điều 269 Bộ luật tố tụng dân sự được bởi Điều 269 chỉ quy định đối với các trường hợp có kháng cáo của người kháng cáo hoặc chủ thể có quyền kháng nghị tức là vụ án phải được thụ lý theo thủ tục phúc thẩm chung rồi và sau đó mới có phát sinh đề nghị rút yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn vì Điều 269 được quy định và được đặt trong phần thủ tục xét xử phúc thẩm, tức là đã hoàn tất các thủ tục chuẩn bị xét xử phúc thẩm, đã xem xét thụ lý theo yêu cầu kháng cáo, hoặc kháng nghị theo trình tự chung rồi, thì mới được chấp nhận.