5. Bố cục đề tài
2.1.1.1 Tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản
Hoạt động kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản là một loại hình kinh doanh dịch vụ khá nhạy cảm và phức tạp nên cần có quy định về điều kiện trong kinh doanh. Điều này có thể nói không phải bất kỳ một chủ thể nào cũng được phép kinh doanh môi giới bất động sản mà chỉ có những chủ thể đáp ứng được những điều kiện của pháp luật mới được thực hiện kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản được quy định tại khoản 2, 3 Điều 8, Điều 50 Luật Kinh doanh bất động sản 2006, Chương III Nghị định 153/2007/NĐ-CP và Phần 5 của Thông tư 13/2008/TT- BXD.
Ở nước ta, mặc dù thị trường bất động sản đã được hình thành và những chủ thể đã tham gia vào hoạt động môi giới bất động sản rất sôi động trên thị trường. Nhưng đến năm 2006, Luật Kinh doanh bất động sản mới được ban hành để điều chỉnh trực tiếp về hoạt động kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản.
Vì vậy, việc xác định chủ thể cũng như điều kiện để chủ thể tham gia vào hoạt động kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản trên thị trường hiện nay phải tuân theo quy định của Luật Kinh doanh bất động sản 2006. Theo khoản 2 Điều 8 Luật Kinh doanh bất động sản 2006 quy định điều kiện đối với chủ thể là tổ chức, cá nhân khi kinh doanh dịch vụ bất động sản như sau: “Tổ chức, cá nhân khi kinh doanh dịch vụ bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã, đăng ký kinh doanh dịch vụ bất động sản theo quy định của pháp luật; Tổ chức, cá nhân khi kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải có ít nhất một người có chứng chỉ môi giới bất động sản; khi kinh doanh dịch vụ sàn giao dịch bất động sản phải có ít nhất hai người có chứng chỉ môi giới bất động sản”. Khoản 3 Điều 8 Luật Kinh doanh bất động sản 2006 quy định: “Cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản độc lập phải đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật và có chứng chỉ môi giới bất động sản”.
Như vậy, theo quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều 8 Luật Kinh doanh bất động sản 2006 thì kinh doanh dịch vụ là ngành nghề kinh doanh có điều kiện và môi giới bất động sản là một ngành nghề kinh doanh dịch vụ nên tổ chức, cá nhân khi kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản cần phải đáp ứng những điều kiện theo quy định của pháp luật. Nghĩa là đối với tổ chức khi kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã, đăng ký kinh doanh dịch vụ và phải có ít nhất một người có chứng chỉ môi giới bất động sản. Đối với cá nhân khi kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản độc lập thì phải đăng ký kinh doanh dịch vụ môi giới và phải có chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản.
Thứ nhất, tổ chức cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã
Theo khoản 1 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định về doanh nghiệp như sau: “Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh”. Thông qua khái niệm này Người viết hiểu rằng doanh nghiệp khi thực hiện chức năng kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản thì doanh nghiệp phải có tên riêng, có địa chỉ giao dịch hoạt động xác định, có cơ sở vật chất kỹ thuật đáp ứng yêu cầu của hoạt động môi giới bất động sản, nhằm mục đích thực hiện các hoạt động như làm trung gian cho các bên thực hiện giao dịch, tiềm kiếm đối tác đáp ứng điều kiện khách hàng, cung cấp thông tin về bất động sản và hơn nữa là đại diện ủy quyền để thực giao dịch cho khách hàng để nhận được thù lao từ việc cung cấp các dịch vụ đó.
Đối với tổ chức, cá nhân thành lập hợp tác xã khi kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản thì có những điểm tương đồng với doanh nghiệp khi kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản như là tổ chức kinh tế tự nguyện, có tư cách pháp nhân và điểm khác biệt rất dễ nhận thấy là doanh nghiệp hoạt động kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản chỉ đáp ứng nhu cầu dịch vụ cho thị trường, không phải là cho nhu cầu của người góp vốn, với hợp tác xã thì tương trợ, giúp đỡ nhau giữa các thành viên đáp ứng nhu cầu chung của hợp tác xã. Cụ thể tại khoản 1 Điều 3 Luật Hợp tác xã 2012 quy định: “Hợp tác xã là tổ chức kinh tế tập thể, đồng sở hữu, có tư cách pháp nhân, do ít nhất 07 thành viên tự nguyện thành lập và hợp tác tương trợ lẫn nhau trong hoạt động sản xuất, kinh doanh, tạo việc làm nhằm đáp ứng nhu cầu chung của thành viên, trên cơ sở tự chủ, tự chịu trách nhiệm, bình đẳng và dân chủ trong quản lý hợp tác xã”.
Thứ hai, tổ chức cá nhân khi kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải đăng ký kinh doanh
Trong kinh doanh dịch vụ bất động sản thì hầu hết các loại hình kinh doanh dịch vụ đều phải đăng ký kinh doanh và kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản cũng không ngoại lệ. Để tổ chức, cá nhân có thể hoạt động kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản thì theo quy định pháp luật bắt buộc phải đăng ký kinh doanh.
Để có thể được đăng ký kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản tổ chức, cá nhân phải đáp ứng những điều kiện như sau:
Ngành, nghề đăng ký kinh doanh không thuộc lĩnh vực cấm kinh doanh. Với loại hình kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản thì đây là lĩnh vực được phép kinh doanh.
Doanh nghiệp đăng ký kinh doanh dịch vụ phải có tên phù hợp với quy định pháp luật, đúng theo các quy định tại Điều 31 về tên doanh nghiệp, Điều 32 về những điều cấm trong đặt tên doanh nghiệp, Điều 33 về tên doanh nghiệp viết bằng tiếng nước ngoài và tên viết tắt của doanh nghiệp và Điều 34 về tên trùng và gây nhầm lẫn của Luật Doanh nghiệp 2005.
Tổ chức, cá nhân phải có địa chỉ, trụ sở doanh nghiệp xác định, đúng với quy định tại Điều 35 của Luật Doanh nghiệp 2005 quy định về trụ sở chính của doanh nghiệp.
Tổ chức, cá nhân phải có hồ sơ đăng ký kinh doanh hợp lệ với ngành nghề đăng ký kinh doanh, có chứng chỉ phù hợp với ngành nghề kinh doanh và nộp lệ phí đăng ký kinh doanh.
Đó là những điều kiện mà tổ chức, cá nhân phải đáp ứng đầy đủ để có thể đăng kí kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản. Hơn nữa, nếu tổ chức cá nhân không đăng ký kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản nhưng vẫn hoạt động kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản thì tổ chức cá nhân này đã quy phạm quy định tại điểm b, khoản 4 Điều 38 Nghị định 121/2013/NĐ-CP quy định xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động xây dựng; kinh doanh bất động sản; khai thác, sản xuất, kinh doanh vật liệu xây dựng; quản lý công trình hạ tầng kỹ thuật; quản lý phát triển nhà và công sở (Nghị định 121/2013/NĐ-CP) sẽ bị phạt tiền từ 60 triệu đến 70 triệu đồng.
Thứ ba, tổ chức cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải có chứng chỉ hành nghề kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản
Nếu như trong định giá bất động sản cần có chứng chỉ định giá bất động sản thì trong môi giới bất động sản cũng vậy, muốn kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản thì chủ thể kinh doanh dịch vụ cần phải có chứng chỉ môi giới bất động sản. Đây chính là điều kiện cần thiết để tổ chức, cá nhân có thể thực hiện kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản.
Theo quy định tại Điều 8 Luật Kinh doanh bất động sản 2006 quy định: Tổ chức, cá nhân khi kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải có ít nhất một người có chứng chỉ môi giới bất động sản.
Như vậy, kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản bắt buộc phải có chứng chỉ môi giới bất động sản, nhưng không phải cá nhân nào cũng được cấp chứng chỉ mà phải đáp ứng đủ những điều kiện luật quy định tại Điều 50 Luật Kinh doanh bất động sản 2006 và Nghị định 153/2007/NĐ-CP.
Trước tiên, cá nhân được cấp chỉ môi giới bất động sản khi có đủ các điều kiện sau đây:
Cá nhân phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ. Vậy năng lực hành vi dân sự của cá nhân để được cấp chứng chỉ môi giới bất động sản là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự.
Cá nhân đã được đào tạo về môi giới bất động sản. Cá nhân muốn hoạt động môi giới bất động sản phải được đào tạo tại các cơ sở đào tạo, bồi dưỡng kiến thức pháp luật về chuyên môn về môi giới bất động sản, cá nhân được đào tạo về môi giới bất động sản với chương trình, giáo trình, tài liệu phù hợp với chương trình do Bộ Xây dựng ban hành, được các giảng viên có trình độ chuyên môn và kinh nghiệm giảng dạy đáp ứng yêu cầu về môn học.
Cá nhân có hồ sơ xin cấp chứng chỉ môi giới bất động sản.
Quy định tại Điều 50 về chứng chỉ môi giới bất động sản được cụ thể hóa tại Nghị định 153/2007/NĐ-CP như sau:
Cá nhân được cấp chứng chỉ môi giới bất động sản phải có đủ các điều kiện như: cá nhân đó không phải là các bộ, công chức nhà nước, phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, không bị cấm hành nghề theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền, không đang trong tình trạng bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành án
phạt tù, có giấy chứng nhận đã hoàn thành khóa đào tạo, bồi dưỡng kiến thức về môi giới bất động sản và có hồ sơ xin cấp chứng chỉ môi giới bất động sản.
Đó chính là những điều kiện cần mà cá nhân phải đáp ứng được mới có thể được cấp chứng chỉ môi giới bất động sản. Hơn nữa, Luật Kinh doanh bất động sản 2006 quy định về thành viên có trong tổ chức cũng như thành viên đó phải có chứng chỉ. Cụ thể: “Tổ chức, cá nhân khi kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải có ít nhất một người có chứng chỉ môi giới bất động sản”15
Vậy tổ chức, cá nhân khi kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải thỏa mãn được số lượng thành viên có trong tổ chức cũng như thành viên đó có chứng chỉ môi giới bất động sản. Nếu tổ chức, cá nhân vẫn kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản mà không đủ số lượng thành viên có chứng chỉ thì sẽ phải chịu chế tài tại khoản 3 Điều 38 Nghị định 121/2013/NĐ-CP tổ chức, cá nhân này sẽ bị xử phạt tiền từ 40 triệu đồng đến 60 triệu đồng. Còn đối với trường hợp tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản mà sử dụng nhân viên không có chứng chỉ môi giới bất động sản thì tất yếu cũng vi phạm quy định về kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản và tổ chức cá nhân này sẽ bị xử phạt với hình thức phạt tiền từ 30 triệu đồng đến 40 triệu đồng.16
Qua những phân tích trên, Người viết có thể hiểu rằng tổ chức cá nhân khi kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản thì phải thỏa mãn đầy đủ những điều kiện của pháp luật về kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản. Tổ chức, cá nhân phải thành lập doanh nghiệp hoặc tác xã, đăng ký kinh doanh và có số thành viên có chứng chỉ khi hoạt động kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản. Hơn nữa, với cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản độc lập phải đăng ký kinh doanh và có chứng chỉ môi giới bất động sản. Tuy nhiên, tổ chức cá nhân khi kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản không đáp ứng được những điều kiện trên thì tất yếu tổ chức, cá nhân này sẽ phải chịu chế tài của pháp luật tại Điều 38 Nghị định 121/2013/NĐ-CP về vi phạm quy định kinh doanh dịch vụ bất động sản. Mặt khác, những chế tài này chưa đủ sức để răng đe các tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản, với việc quy định hình thức xử phạt còn khá nhẹ và sự chênh lệch giữa lợi nhuận mà tổ chức, cá nhân này thu được gấp rất nhiều lần so với số tiền mà tổ chức, cá nhân này bị phạt nên tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản sẽ bất chấp để thực hiện hoạt động kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản. Vì vậy, pháp luật cần phải có những quy định nặng hơn để hạn chế
15 Điều 8 Luật Kinh doanh bất động sản 2006 16 Khoản 2 Điều 38 Nghị định 121/2013/NĐ-CP
những vi phạm của những tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động
sản.
Bên cạnh đó, Luật Kinh doanh bất động sản 2006 quy định tổ chức cá nhân được tham gia kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản không phân biệt tổ chức cá nhân trong nước, tổ chức cá nhân nước ngoài nếu đáp ứng đủ điều kiện trên thì được tham gia kinh doanh lĩnh vực này. Điều 10 khoản 1 điểm c Luật Kinh doanh bất động sản 2006 quy định cụ thể hơn: “Tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được kinh doanh bất động sản và kinh doanh dịch vụ bất động sản trong phạm vi sau đây: Kinh doanh dịch vụ bất động sản theo quy định tại khoản 2 Điều 9 Luật này”. So với trước đây thì chủ thể tham gia hoạt động kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản được mở rộng. Người nước ngoài vẫn được tham gia hoạt động trong lĩnh vực này nếu có đủ điều kiện Luật Kinh doanh bất động sản 2006 quy định, cá nhân được hoạt động một cách độc lập nếu có chứng chỉ môi giới bất động sản và có đăng ký kinh doanh.
Từ những quy định của pháp luật nêu trên cho thấy không phải mọi tổ chức, cá nhân đều trở thành chủ thể kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản mà chỉ những tổ chức cá nhân nào đáp ứng đủ điều kiện về chứng chỉ hành nghề, có đăng ký kinh doanh, đối với tổ chức còn phải đáp ứng đủ điều kiện về số lượng người có chứng chỉ hành nghề mới trở thành chủ thể kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản, được gọi là tổ chức cá nhân môi giới bất động sản.
Do xuất phát kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản là làm trung gian trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng và được hưởng thù lao, hoa hồng theo hợp đồng môi giới bất động sản. Vì vậy nhà môi giới bất động sản phải có kiến thức chuyên sâu về thị trường bất động sản trong khu vực, nhu cầu của khách hàng, biến động về giá cả, quy định về thuế,... Khi bán bất động sản, người môi giới bất động sản còn thực hiện các nghiệp vụ, tiềm kiếm nhu cầu mua bán, thu xếp các cuộc thương thảo cho đến khi hoàn tất thủ tục chuyển quyền sở hữu bất động sản.
Từ đó, việc quy định nghề môi giới bất động sản là nghề kinh doanh có điều kiện đã chính thức đưa môi giới bất động sản đến hướng chuyên nghiệp, nâng cao trình độ đối với hoạt động này; quy định như vậy sẽ hạn chế rửi ro, bảo đảm an toàn
