Các quy định trên đây về đăng ký quyền sử dụng đất của pháp luật đất đai đƣợc đặt trong bối cảnh Việt Nam đã tiến hành cải tổ các chính sách, pháp luật về đất đai, theo đó chúng ta đã thay thế hoàn toàn hệ thống sở
hữu về đất đai do các chế độ chính trị trƣớc đây để lại. Từ chế độ tƣ hữu về điền sản là chủ yếu, bắt đầu từ Hiến pháp năm 1980, chế độ công hữu tuyệt đối về đất đai đƣợc thiết lập trên toàn lãnh thổ. Sự thay đổi hoàn toàn và căn bản ấy, đã lần lƣợt đƣợc cụ thể hoá trong các đạo luật đất đai và luật dân sự sự ban hành sau thời điểm năm 1980. Nghĩa là, sau Hiến pháp 1980, toàn bộ đất đai thuộc sở hữu toàn dân, một chế độ sở hữu chƣa từng có tiền lệ trong pháp luật Việt Nam trƣớc đó. Theo chế độ sở hữu này, Nhà nƣớc tuy chỉ là đại diện chủ sở hữu, nhƣng lại là ngƣời duy nhất có quyền tuyệt đối đối với toàn bộ đất đai. Điều này cũng đồng nghĩa với việc Nhà nƣớc đã phủ nhận một cách vô điều kiện và toàn bộ hiệu lực của pháp luật do các nhà nƣớc trong các chế độ chính trị trƣớc đây, Điều 688 Bộ luật Dân sự [2005]. Đất đai khi đã đƣợc công hữu hoá, Nhà nƣớc với tƣ cách là đại diện chủ sở hữu, là ngƣời duy nhất có quyền giao đất, cho thuê đất theo các thủ tục luật định, các Điều 33, 34, 35 và 37 Luật Đất đai [2003]. Ngƣời sử dụng đất không có quyền sở hữu đối với đất đai, nhƣng lại là ngƣời trực tiếp quản lý và sử dụng phần đất đƣợc giao. Quyền sử dụng đất của ngƣời đƣợc Nhà nƣớc giao đất, cho thuê đất là tài sản thuộc quyền tƣ hữu của họ [20, tr.15- 20]. Các giao dịch giao đất, cho thuê đất do Nhà nƣớc tiến hành đối với ngƣời dân đều đƣợc thiết lập hồ sơ địa chính và đăng ký lần đầu vào sổ địa chính, các từ Điều 46 đến Điều 50 Luật Đất đai [2003]. Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất căn cứ vào hồ sơ địa chính mà cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho ngƣời sử dụng, nếu không có bất kỳ một sự tranh chấp nào, Điều 123 Luật Đất đai [2003].
Thêm nữa, quyền sở hữu đối với quyền sử dụng đất một khi đã đƣợc xác lập cho một chủ thể nào đó, thì ngƣời này có quyền chuyển quyền đối với quyền sử dụng đất đó cho ngƣời khác theo hợp đồng chuyển nhƣợng hoặc bằng con đƣờng thừa kế, Điều 106.1 Luật Đất đai [2003], các Điều 689 và các Điều từ 733 đến 735 Bộ luật Dân sự [2005]. Việc chuyển
quyền phải theo thủ tục luật định đƣợc quy định trong luật đất đai, các Điều 126, 127 Luật Đất đai [2003], và Điều 439.2 Bộ luật Dân sự. Nghĩa là, việc chuyển nhƣợng này phải đƣợc đăng ký, cập nhật vào sổ địa chính, Uỷ ban nhân dân các cấp thu hồi Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của ngƣời chuyển nhƣợng và cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (mới) cho ngƣời nhận chuyển nhƣợng, (xem thêm Điều 2, phần quyết định của bản án số 454/2006/DSPT, ngày 11 tháng 5 năm 2006 của Toà án nhân dân thành phồ Hồ Chí Minh, phụ lục số.... của luận văn này).
Với một bối cảnh từ chính sách cho đến pháp luật về đất đai nhƣ vừa kể trên, sẽ không có gì cản trở nếu không muốn nói là rất thuận lợi để chúng ta có thể thiết lập và vận hành một hệ thống đăng ký quyền đối với bất động sản. Với việc Nhà nƣớc là ngƣời duy nhất có quyền giao đất, cho thuê đất hoặc công nhận quyền sử dụng đất đối với ngƣời sử dụng mà không kế thừa quy định của pháp luật trƣớc đó, đã làm cho quyền sử dụng đất dƣờng nhƣ đƣợc phân phối lần đầu và hoàn toàn mới, nguồn gốc của đất đai vì thế mà rõ ràng, lại không bị “bao phủ” bởi lớp bụi của thời gian. Khoan hãy xem xét tính hợp lý, lẽ công bằng từ sự thật pháp lý này dƣới con mắt của lý thuyết về sở hữu, mà xuất phát từ góc nhìn của việc xây dựng một hệ thống đăng ký bất động sản, thì điều này là một thuận lợi to lớn để có thể thiết lập việc đăng ký xác lập quyền với chi phí thấp. Sở dĩ chúng tôi có quan niệm nhƣ vậy là vì, theo logic, một khi việc chứng minh nguồn gốc của tài sản đƣợc diễn ra một cách thuận lợi, các chứng cứ đều rõ ràng, đáng tin cậy và mới, thì việc xây dựng hệ thống đăng ký bất động sản theo mô hình đăng ký xác lập quyền là hợp lý và hiệu quả nhất. Việc đăng ký đƣợc tiến hành bằng việc lập hồ sơ địa chính, ghi vào sổ đăng ký lần đầu đối với ngƣời sử dụng đât, sổ địa chính hiện nay có thể đóng vai trò nhƣ sổ bộ lƣu giữ đầy đủ thông tin. Căn cứ vào hồ sơ địa chính mới lập ấy, việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho ngƣời sử dụng cũng vì thế mà sẽ giản đơn và an toàn [16, tr.30]. Hiện tƣợng tƣơng tự nhƣ vậy
cũng đã diễn ra ở nƣớc Úc vào thế kỷ thứ 19, khi toàn bộ đất đai vô chủ đều đƣợc coi là của Nữ hoàng Anh, sau đó Nữ hoàng tiến hành phân phối đồng loạt cho thần dân [41, cập nhật 15/4/2008]. Chính điều này đã tạo ra sự rõ ràng về nguồn gốc của đất đai, nhờ đó, hệ thống đăng ký bất động sản theo sáng kiến của Torrens có tác dụng xác lập quyền đã đƣợc xây dựng nhƣ một phần của bộ máy hành chính công, thay vì phải trực thuộc toà án với thủ tục đăng ký phức tạp hơn nhƣ ở Đức và một số nƣớc khác.
Tiếc rằng, sự thành công của ngƣời Úc trong thế kỷ thứ 19 với hệ thống đăng ký xác lập quyền nổi tiếng đã không là kinh nghiệm hữu ích để Việt Nam noi theo. Rõ ràng là những quy định về đăng ký quyền sử dụng đất ở nƣớc ta đã không đƣợc xây dựng trên quan niệm của hệ thống đăng ký đối kháng, song cũng chƣa sẵn sàng đón nhận giải pháp của hệ thống đăng ký xác lập quyền. Vì sự thiếu rõ ràng đó đã làm cho Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chƣa trở thành bằng chứng duy nhất và không cần phải chứng minh đằng sau tờ trƣớc bạ đó. “Sổ đỏ” một khi đã đƣợc cấp thì vẫn có thể bị thu hồi hoặc huỷ bỏ hiệu lực. Các đạo luật về đất đai nói chung, cũng nhƣ quan điểm của thẩm phán Việt Nam khi xét xử nói riêng, dƣờng nhƣ còn dè dặt với tính không thể bị huỷ bỏ của Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Chính cơ quan cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nhiều khi đã tiến hành việc phủ nhận hiệu lực của giấy chứng nhận do chính họ đã cấp cho ngƣời có yêu cầu, bằng việc thu hồi “sổ đỏ”. Và cũng không hiếm khi toà án đã không thừa nhận “sổ đỏ” nhƣ là các bằng chứng không thể bị đánh đổ. Xin đơn cử một ví dụ, Toà án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh, trong quyết định tại bản án dân sự phúc thẩm số 454/2006/DSPT, ngày 11/5/2006 về việc “Tranh chấp quyền sử dụng đất” đã ra phán quyết trong đó có đoạn: “Kiến nghị Ủy ban nhân dân quận Bình Tân Thành phố Hồ Chí Minh thu hồi giấy chứng nhận quyền sử dụng đất số 168/QSDĐ do Ủy ban nhân dân huyện Bình Chánh (cũ) cấp cho hộ bà Nguyễn Thị Hai vào ngày 27/5/2000 vì Giấy chứng nhận này đã đƣợc
chuyển tên cho ông Nguyễn Văn Cua theo hợp đồng chuyển nhƣợng số 180/CN đƣợc Ủy ban nhân dân huyện Bình Chánh phê duyệt việc chuyển nhƣợng sai ghi ngày 15/3/2001”. Cũng tại bản án số 454/2006/DSPT này, Toà án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh đã bác bỏ hiệu lực của Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mang tên ông Nguyễn Văn Cua, đƣợc cấp ngày 28 tháng 3 năm 2001, bởi cơ quan có thẩm quyền là Uỷ ban nhân dân huyện Bình Chánh thành phố Hồ Chí Minh. Nhƣ vậy, sau hơn 5 năm đƣợc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đƣợc cấp cho ông Nguyễn Văn Cua bị huỷ bỏ thay vì tiếp tục thừa nhận nó và cơ quan đã cấp tờ “sổ đỏ” này phải bồi thƣờng cho ngƣời bị thiệt hại vì đã cấp sai (xem toàn văn bản án này tại phần phụ lục của luận văn này).
Mặc dù, trong hoạt động tƣ pháp nhƣ vừa nói trên đây, rõ ràng rằng Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nhiều khi không mang lại nhiều giá trị xác nhận quyền, ngoại trừ giá trị xác định cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp đó là toà án hay Uỷ ban nhân dân các cấp, Điều 136.2 Luật Đất đai [2003]. Song, trong tâm lý và quan niệm của ngƣời dân, Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đƣợc coi nhƣ là bằng chứng chính thức và thuyết phục về quyền của một ngƣời đối với mảnh đất đƣợc đề cập trong tờ trƣớc bạ đó. Ngƣời đứng tên trong “sổ đỏ” hợp lệ đƣợc thừa nhận là ngƣời có quyền đối với đất, anh ta có thể tiến hành chuyển nhƣợng cho ngƣời khác hoặc thế chấp quyền sử dụng đất đó để vay tiền [16, tr.30]. Mặc dù, đất chƣa đƣợc cấp “sổ đỏ” vẫn đƣợc ngƣời ta mua bán, song nếu đất đã đƣợc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho một ngƣời xác định, thì đất đó sẽ dễ dàng trao đổi hơn với một mức giá cao hơn rõ rệt. Rõ ràng, trong con mắt của ngƣời mua, họ đã đặt niềm tin vào tờ trƣớc bạ. Thực tiễn đó cho thấy, về mặt tâm lý, dƣờng nhƣ xã hội Việt Nam đã sẵn sàng đón nhận một hệ thống đăng ký xác lập quyền, họ tin vào Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất một khi chúng đƣợc cấp hợp pháp bởi một cơ quan có thẩm quyền.
Niềm tin vừa kể trên của ngƣời dân vào tờ trƣớc bạ là có cơ sở và hợp lý. Trƣớc hết, có lẽ nhƣ ông Nguyễn Ngọc Điện trong bài viết đã đƣợc trích dẫn nhiều lần trong luận văn này đã bình luận, niềm tin vào khả năng chứng minh của Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất trƣớc hết mang ý nghĩa tâm lý, có phần do ảnh hƣởng của một thời Việt Nam đã áp dụng Quy chế điền thổ (đƣợc ban hành bởi ngƣời Pháp ở nƣớc ta năm 1925) theo đó, tờ bằng khoán điền thổ (titre foncier) là bằng chứng duy nhất và tuyệt đối về quyền sở hữu đất và ngƣời đứng tên trên bằng khoán là chủ sở hữu đƣợc pháp luật thừa nhận một cách không thể bị đảo ngƣợc. Một khi bằng khoán đƣợc cấp nhầm cho một ngƣời vì những sai sót của thủ tục đăng ký, thì ngƣời bị thiệt hại có thể kiện cơ quan đăng ký bất động sản để đòi bồi thƣờng thiệt hại, còn quyền sở hữu đất vẫn thuộc ngƣời đã đƣợc đăng ký và có tên trong sổ bộ, Điều 364, 412, 413 Quy chế điền thổ ngày 21 tháng 7 năm 1925. Lý do thứ hai, và theo tôi quan trọng hơn, là ngƣời dân đã nhìn thấy rất rõ rằng, để đƣợc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, ngƣời sử dụng đất phải thực hiện nhiều thủ tục, qua nhiều “cửa ải”, và tốn kém về thời gian, tiền bạc. Với một quy trình đăng ký và cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất phức tạp và tốn kém nhƣ những gì đang diễn ra ở nƣớc ta, thì họ hoàn toàn có quyền đặt niềm tin vào giá trị pháp lý của tờ trƣớc bạ này.
Thực tiễn này thiết nghĩ là điều kiện xã hội quan trọng mà các nhà soạn thảo dự luật đăng ký bất động sản cần quan tâm để có thể may chiếc áo đăng ký bất động sản hợp với “thị hiếu” và niềm tin sẵn có của ngƣời Việt Nam. Nghĩa là, xã hội Việt Nam đã sẵn sàng đón nhận một hệ thống đăng ký bất động sản hiện đại và hiệu quả theo mô hình đăng ký xác lập quyền- điều mà những quy định pháp luật hiện hành chƣa đạt đến. Điều đó cũng có nghĩa là, niềm tin sẵn có trong dân chúng đã giúp các nhà hoạch định chính sách không mấy khó khăn để lựa chọn mô hình đăng ký xác lập
quyền đối với bất động sản. Pháp luật tốt bao giờ cũng xuất phát từ tâm nguyện của ngƣời dân.