GIÁO TRÌNH,
LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM
Trang 4TRUONG DAI HOC LUAT HA NOI Giáo trình LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM TAPI (Tái bản lần thứ nhất, có sửd đối, bỗ sung) THƯ VIÊN
TRƯỜNG BẠI HỌC NỘI VỤ HÀ NỘI
Trang 5Đồng chủ biên
PGS.TS NGUYEN VIET TY TS NGUYEN TH] DUNG
Tập thể tác giá
1 P3§.TS NGUYÊN THỊ VÂN ANH Chương § 2 TS TRAN TH] BAO ANH Chuong 3
3 TS BUINGOC CUONG Chuong 4, 6
4, TS NGUYEN TH] DUNG Chương 1, 11, 12 5 PGS.TS TRÀN NGỌC DŨNG Chương 10
6 TS VŨ PHƯƠNG ĐÔNG Chương 9
7 PGS.TS NGUYEN VIET TY Chuong 2, 13
8 TS NGUYEN QUY TRONG Chương 7
Trang 6DANH MUC CHU VIET TAT CTCP DNNN DNTN TNHH UBND Công tỉ cô phần /
Doanh nghiệp nhà nước Doanh nghiệp tư nhân Trách nhiệm hữu hạn
Trang 8LỜI GIỚI THIỆU
Trong quả trình đỗi mới quản li nhà nước về kinh tế, Luật Thương mại là lĩnh vực pháp luật có những thầy đổi lồn theo xu thế mở rộng quyền tự do kinh doảnh và hội nhập kinh tế quốc tế Bắt
nhịp với những thay đãi này, trong các cơ sở đào tạo luật, môn học Luật Thương mại (tiền thân là môn học Luật Kinh tổ) cũng có nhiều
thay đối về kết cầu và nội dụng chương trình Nhằm hướng tới mục tiêu phù hợp xu hướng phát triển về lí luận và thực tiễn của pháp luật thương mi, phù hợp với nội dưng và chương trình đào tạo của nhà trường, Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam của Trường Đại
học Luật Hà Nội đã được biên soạn mới
Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam là học liệu chính thức sử
đụng trong giảng dạy, học tập môn học Luật Thương mại và một số chuyên đề tự chọn thuộc chương trình đào tạo cứ nhân luật, cử nhân chuyên ngành luật kinh tế, luật thương mại quốc té va các lớp bồi dưỡng kiến thức pháp luật kinh doanh tại Trường Đại học Luật Hà Nội Đối với các cơ sở đào tạo khác, Giáo trình Luật Thương
mại cũng có thể được sử đụng làm học liệu cho các môn học có nội
dụng tương tự như Luật Kinh tế, Luật Kinh doanh
Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam gâm 2 tập với tổng số 23 chương, được kết cấu theo 5 phẩn lớn, đáp ứng nhu cầu nghiên cứu, đào tạo cơ bản về địa vị pháp lí của các loại hình doanh nghiệp
trong nên kinh tế thị trường, về hợp đẳng và hoạt động thương mại,
giải quyết tranh chấp thương mại ngoài Toà án:
Phân thứ nhất: Những vẫn đề chung về Luật Thương mại Việt Nam
Trang 9Phần thứ ba: Quy chế pháp lí về thành lập doanh nghiệp, tổ chức lại, giải thê và phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã
Phần thứ tư: Hoạt động thương mại và hợp đồng trong hoạt
động thương mại
Phân thứ năm: Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài Toà án „ Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam Tập I có 13 chương, cung
cấp những kiến thức chung về môn học Luật Thuong mai, về địa vị
pháp lí của các loại chủ thể kinh doanh và quy chế pháp lí về thành lập, tỗ chức lại, giải thể, phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam Tập lI có 10 chương, cung cấp những kiến thức lí luận và thực tiễn về họp đồng và hoạt động tưởng mại, chế tài thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại ngoài Toà án Tập I va Tap H bao gom nội dung cơ bản và nội dụng chọn lọc để phù hợp với kết cầu chương trình đào tạo của mỗi ngành học dang áp dung tại Trường Đại học Luật Hà Nội, bạo gầm ngành
Luật học, ngành Luật Kinh tế và ngành Luật Thương mai quốc tế Được hoàn thành có sự kế thừa các giáo trình đã xuất bản, tập thể tác giả đã tiếp tục phát triển kiến thúc về lí luận, thực diễn,
nhằm đáp ứng ngày càng tốt hơn như cầu đào tạo cử nhân luật theo học chế tín chỉ Trong lẫn tái bản này, chúng tôi rất mong
nhận được ý kiến đóng góp của độc giả để Giáo trình được tiếp tục
hoàn chỉnh trong những lần xuất bản sau
Trân trọng cảm on!
Hà Nội, tháng 3 năm 2018
Trang 10-_ Phần thứ nhất
NHỮNG VAN DE CHUNG VE LUAT THUONG MAI VIET NAM
_ Chyong I
TONG QUAN VE LUAT THUONG MAI VIET NAM
1 KHÁI LƯỢC SỰ HÌNH THÀNH VA PHAT TRIEN CUA
PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI
Nền kinh tế hàng hoá hình thành, phát triển đã làm cho:mua bán: hàng hoá trở thành một hoạt động mang tính chuyên nghiệp và sản xuất hàng hố khơng cịn là con đường duy nhất dẫn đến lợi nhuận Việc thực hiện luân chuyến, phân phối hàng hoá từ
người sản xuất đến người tiêu dùng, từ thị trường này sang thị
trường khác đã trở thành cơ hội lợi nhuận: tốt cho những người
thực hiện nó Lúc này, tầng lớp thương nhân đã đần hình thành
trong xã hội và mua bán bàng hoá được họ coi là một nghề
nghiệp chính - “Nghề thương mại”
Cùng với sự phát tiển của nên Kinh tế hàng hoá, tầng lớp
thương nhân ngày càng đông và lớn mạnh Từ thời cỗ đại, người Phê-ni-xi ở Trung Cận Đông cũng đã nổi tiếng về hoạt động thương mại Nủa đần thiên niên kỉ thứ ÏI trước công nguyên đã hình thành đông đáo tầng lớp thương nhân giầu có, chuyên buôn
bán hàng hoá giữa nước này với nước khác,! Quan hệ kinh tế
! PGS.TS Nguyễn Bá Diến, Giáo Øình Luật Thương mại quốc tế, Nxb, Đại học
Trang 11giữa các thương nhân hình thành, được điều chỉnh bởi tập quán, thông lệ, thói quen và nhiều quy tắc xử sự khác Khi tập quán, thói quen, thông lệ không đủ để tạo ra quy tắc ứng xử giữa họ, những quy định pháp luật thương mại đầu tiên được ban hành,
không chỉ để điều chỉnh hoạt động thương mại của thương nhân mà còn xác định quy chế pháp lí hay địa vị pháp lí của thương
nhân Nhiễu luật lệ, tập quán thương mại và hàng hải quốc tế,
điển hình là Bộ luật Hamurabi (gồm 283 điều khoản) ra đời
khoảng năm 1694 trước công nguyên, quy định về bảo vệ an toàn cho các thương nhân nước ngoài, quy định về hùn vốn, về gian
đối trong buôn bán, về thuê mướn thuyền, tu xe, nhân công, quy
định về buôn bán nô lệ;! quy định việc vận chuyển hàng hoá và cả phương thức giải quyết tranh chấp liên quan đến hợp đồng 6 giai đoạn phát triển của thời kì Trung cổ, luật giữa các thương
nhân - law merchant đã trở thành một chế định khá hoàn chỉnh,
tập hợp các quy tắc và quy phạm (thành văn và tập quán) nhằm
điều chỉnh hàng loạt các vấn để trong thương mại như: Tính hợp
pháp của hợp đồng, nội dung của hợp đồng, các biện pháp chế tài
đo vi phạm hợp đồng, các phương thức giải quyết tranh chấp,
quan hệ đại lí và uỷ thác, séc, hồi phiéu, van don va van chuyén hàng hố, các cơng ti đối nhân và liên doanh, bảo hộ nhãn hiệu
hàng hoá và bằng sáng chế, các quyền của thương nhân Có thể coi đây là những quy định pháp luật đầu tiên, được hình thành từ
nhụ cầu điều chỉnh hoạt động thương mại của thương nhân
1 Alnamach, Những nền văn mình thế giới, Nxb Văn hoá - Thông tin, Hà Nội,
1996, tr 1009
? PGS.TS Nguyễn Bá Dién, Gido trinh Ludt Thuong mai qudc té, Nxb Dai hoc
Quốc gia Hà Nội, 2006, tr 49
> Carolyn Hotchkiss, International Law for Business, Me Grow Hill, 1994, tr 10, 11;
Trang 12Sự hình thành và phát triển không ngừng của những quy định
phấp luật ghi nhận địa vị của thương nhân và hoạt động thương mại của họ đã trở thành nhân tố quan trọng, góp phần thúc đây phát triển đa dạng các loại hình tổ chức kinh doanh và các hoạt
động kinh doanh trong nền kinh tế thế giới và ở mỗi quốc gia
Những quy định pháp luật thương mại đầu tiên chủ yếu là những
quy định điều chỉnh bành vi mua bán hàng hoá, bởi khi mới hình thành, khái niệm thương mại chỉ gắn liền với mua bán hàng hoá
và những hành vì có liên quan đến mua bán hàng hoá diễn ra (chủ
yếu) giữa các thương nhân
Pháp luật thương mại với tư cách là một lĩnh vực pháp luật
tương đối độc lập trong pháp luật dân sự được hình thành dần dần
ở châu Âu, bắt đầu bởi sự phát triển nhanh chóng của lực lượng sản xuất và theo đó là đòi hỏi thay đổi các quan hệ sản xuất đang
tồn tại Từ thế ki XVI, ngành công nghiệp ở châu Âu, đặc biệt là
ở Anh, phát triển mạnh đã thúc day thương mại hàng hải phát triển, Luật của các thương nhân (L2w À#¿rchan†) từng bước được nội luật hoá vào pháp luật quốc gia của nhiều nước, đã trở thành một bộ phận cấu thành quan trọng của pháp luật Anh và nhiều quốc gia châu Âu, góp phần bảo vệ quyền lợi của thương nhân.! Nhiều học thuyết nổi tiếng về thương mại hình thành như chủ nghĩa trọng thương, chủ nghĩa tự do thương mại, đã trở thành cơ
sở lí luận của chính sách và pháp luật thương mại của nhiều quốc gia
Thế ki XIX, nhiều bộ luật thương mại được ban hành, điển
hình là Bộ luật Thương mại Pháp được ban hành năm 1807 Tiếp
đó, Đức và các nước nói tiếng Đức cũng ban hành luật này, Trong hệ thống pháp luật Anh - Mỹ, Luật Thương mại thường
Trang 13được nói đến với một phạm trù rộng hơn, gọi là Luật Kinh doanh.!
Tủ nửa sáu thế kỉ XIX, từ tưởng tự đo hoá thương mại và
điều chỉnh pháp luật đối với các hành vi thương mại ở châu Âu
đã ảnh hưởng đến Việt Nam và châu Á Tại Việt Nam, dưới thời thuộc Pháp, trào lưu canh tân đất nước khuyến khích phát triển kĩ nghệ và thương mại đã bắt đầu có ảnh hưởng đến hệ thống pháp luật thời đó Bộ Dân luật thi hành tại các toà Nam án Bắc Ky ban hành năm 1931 đã quy định nhiều hình thức hùn vốn lập hội (hội
buôn - công ti}, bao gồm hội người và hội vốn Bộ luật Thương
mại áp đụng tại Trung phần được ban hành năm 1942, Luật Thuong mại của chính quyền Việt Nam cộng hoà được ban hành năm 1972 cũng có nhiều quy định về công tỉ kinh doanh Từ sau
khi thống nhất đất nước, pháp luật thương mại Việt Nam cũng luôn được xây dựng và phát triển với tính chất là một lĩnh vực
pháp luật tương đối độc lập với pháp luật dân sự, minh chứng bằng sự hiện diện của Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, Luật Công tỉ năm 1990, Luật Doạnh.nghiệp tư nhân năm 1990,
Luật Doanh nghiệp năm 1999, 2005, 2014, Luật Thương mại năm
2005 Các văn bản này đã song hành cùng với Pháp lệnh Hợp
đồng dân sự năm 1991, Bộ luật Dân sự năm 1995, 2005, 2015
Như vậy, có thể nói, sự hình thành, phát triển của nền sản
xuất hàng hoá và sự xuất hiện của tầng lớp thương nhân là lí đo
hình thành pháp luật thương mại Nghiên cứu của nhiều học giả
(đã dẫn) cho thấy, các quy định đầu tiên điều chỉnh hoạt động
thường mại và xác định quy chế thương nhân rä đời rất sớm, xuất
phát từ nhu cầu giao lừu thương miại quốc tế và có nguồn gốc từ các chế định, các quy tắc và quy phạm (thành văn và tập quán)
khá hoàn chỉnh được nội luật hoá trong pháp luật của quốc gia
Ở mức độ khái quát, có thể hiểu, pháp luật thương mại là những 1 TS, Phạm Duy Nghĩa, Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam, Nxb Đại học Quốc gia, 1998, tr 10
Trang 14quy định pháp luật do nhà nước bạn hành hoặc thừa nhận nhằm
quy định quy chế thương nhân và điều chỉnh hoạt động thương mại của họ
Trong thời đại ngày nay, khái niệm “thương mại” được hiểu
theo nghĩa rộng, có nội hàm đồng nghĩa với khái niệm “kinh
doanh” Quan hệ thương mại được hình thành giữa các thương
nhân cùng quốc tịch, lãnh thổ hoặc có sự khác biệt về quốc tịch, ˆ lãnh thổ Điều này dẫn đến sự phát triển của pháp luật thương
mại về phạm ví, đối tượng điều chỉnh cũng như hình thức chứa đựng quy phạm pháp luật, theo đó, điều ước quốc tế đã và đang trở thành nguồn quan trọng của pháp luật thương mại Luật mẫu
về trọng tài thương mại quốc tễ của UNCITRAL thông qua ngày 21/6/1985 coi thuong mai “bao gdm nhung khong gidi hạn bởi các giao dịch để cung cấp hay trao đối hang hod, dịch vụ, các hợp đồng phân phối, chỉ nhánh hoặc đại diện thương mại, đại lí, cho thuê, gia công, tư vẫn, sở hữu công nghiệp, đầu tư, tài chính,
ngân hàng, bảo hiểm, khai thác, tô nhượng, liên doanh hoặc các
hình thức khác của hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh ”.! Luật
Thương mại của Việt Nam cũng hiểu khái niệm thương mại
tương tự như vậy khi quy định: “Hoạt động thương mại là hoạt
động nhằm mục dich sinh loi, bao gdm mua ban hang hod, cung
img dich vu, đầu tư, xúc tiễn thương mại và các hoạt động nhằm
mục đích sinh lợi khác ".^
Sự phát triển theo hướng mở rộng phạm vi và đối tượng điều
chỉnh của pháp luật trương mại thể hiện ở các khía cạnh cơ bản: + Trong pháp luật thương mại; có sự mở rộng về nội hàm của khái niệm “thương mại”, theo đó, từ điểm khởi đầu “thương mại” chỉ bao hàm ý nghĩa là hành vị mua bán hàng hoá nhằm mục đích
1 Điều 1 Luật mẫu vẻ trọng tài thương mại quốc tế của UNCITRAL thông qua
Trang 15sinh lợi, đến nay, pháp luật thương mại quốc gia và quốc tế đều có xu hướng tiếp cận thương mại là tất cả những hành vì có mục đích sinh lợi và những hành vi đó có thế diễn ra trong các quan hệ
mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, sở hữu trí tuệ,
nhượng quyền thương mại , có hoặc không có yếu tố nước ngoài; - Về quy chế thương nhân: Trong pháp luật thương mại, ngày càng có sự mở rộng đa dạng về các loại hình tổ chức kinh doanh, theo đó, pháp luật quy định nhiều loại hình thương nhân, nhiều hình thức hiện điện thương mại, đáp ứng nhủ cầu hoạt động
thương mại của các tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài;
- Về nguồn luật: Nguồn luật điều chỉnh địa vị pháp lí của
thương nhân và hoạt động thương mại của họ cũng phát triển đa
dạng với các quy định của luật quốc gia, luật quốc tế, tập quán
thương mại, án lệ Các cam kết của Việt Nam trong WTO, các hiệp định thương mại song phương, các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới đã và đang có hiệu lực đối với các quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài và tác động đến các quan hệ pháp luật thương mại trong nước thông qua những chính sách,
pháp luật quốc gia được sửa đổi nhằm đảm bảo tính tương thích với các điều ước quốc tế
I KHAI NIEM VA NOI DUNG CUA LUẬT THƯƠNG MẠI
1 Khái niệm Luật Thương mại (Luật Thương mại Việt Nam) Từ góc độ khoa học pháp lí và góc độ đào tạo luật, ở Việt
Nam, khái niệm “Luật Thương mại Việt Nam” là khái niệm khá
mới, hình thành trong những năm gần đây, do tác động của điều kiện kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế Trong đào tạo luật học, “Luật Thương mại Việt Nam” là môn học có nội dung nghiên cứu chủ yếu là các quy định pháp luật quốc nội, nghiên cứu về quan hệ thương mại nội địa và địa vị pháp lí của thương
Trang 16Ở thập niên 70, 80, khái niệm “Luật Kinh tế” (không phải khái niệm Luật Thương mại) được sử dụng phổ biến Luật Kinh
tế khi đó, được hiểu là một bộ phận của pháp luật kinh tế , là
ngành luật độc lập có phạm vi, đối tượng và phương pháp điều
chỉnh riêng, trong đó, pháp luật kinh tế bao gồm các văn bản
pháp luật thuộc nhiều ngành luật khác nhau (Luật Kinh tế,:Luật
Đất đai, Luật Lao động, Luật Tài chính - Ngân hàng ) điều chỉnh những quan hệ kinh tế gắn liền với quá trình hoạt động sản xuất, kinh doanh của các đơn vị kinh tế và quan hệ quản lí kinh tế của nhà nước với tư cách vừa là một tô chức chính trị, vừa là chủ sở hữu tư liệu sản xuất trong xã hội Luật Kinh tế ra đời trong cơ chế kế hoạch hoá tập trung, có đối tượng điều chỉnh là các quan hệ kinh tế giữa các tổ chức kinh tế xã hội chủ nghĩa, các cơ quan quản lí kinh tế trong sản xuất, kinh doanh, sở hữu, tổ chức và kế
hoạch hoá.! Trong các cơ sở đào tạo luật, “Luật Kính tế” tr
thành một môn học quan trọng, “là kết quả của công tác nghiên cứu khoa học pháp lí và thực tiễn quản lí sản xuất kinh doanh
bằng pháp luật nhằm đáp ứng yêu cầu khách quan của thực tiễn
san xuất kinh đoanh”.2
Ở Việt Nam, những ý tưởng đầu tiên về sử dụng khái niệm
“Luật Thương mại”, “Luật Kinh doanh” để thay thế cho khái niệm “Luật Kinh tẾ” xuất hiện khi diễn ra những thay đổi về kinh
tế, về cơ chế quản lí kinh tế và dẫn đến những thay đổi căn bản trong điều chỉnh pháp luật đối với các quan hệ kinh tế giữa các tổ
chức, cá nhân Khi chuyển đổi sang nên kinh tế thị trường, chủ
thể của Luật Kinh tế không còn là các tổ chức kinh tế xã hội chủ
! PGS.TS Hoàng Thể Liên đc TS Bùi Ngọc Cường, “Chương 1 - Những vẫn đề lí
Juan co bản về Luật Kinh tế ở Việt Nam”, Giáo trình Luật Kinh tế của Trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2004, tr 15, 16, 18
2PGS.TS Hoang Thế Liên & TS Bùi Ngọc Cường, “Chương i - - Những vấn đề lí luận cơ bán về Luật Kinh tế ở Việt Nam”, Giáo trình Luật Kinh 1é của "Trường
Trang 17nghĩa (tổ chức kinh tế nhà nước, tổ chức kinh tế tập thể) với tư cách là các đơn vị thực hiện hoạt động sản xuất theo kế hoạch
được giao Nền kinh tế không còn vận hành theo cơ chế kế hoạch
hoá tập trung mà vận hành theo cơ chế thị trường, có sự quản lí
của nhà nước, với nền tảng là sự công nhận quyền tự đo sở hữu,
quyền tự do kinh doanh, đồng thời chịu nhiều tác động tất yếu
của quá trình hội nhập kinh tế quốc tế Những thay đổi này dẫn
đến yêu cầu đổi mới trong khoa học luật kinh tế, theo đó, sự tồn tại của khái niệm “Luật Kinh tế” (với nội hàm như đã phân tích) trở nên không còn phù hợp Bên cạnh đó, cùng với sự phát triển
của nền kinh tế thị trường và xu thế tăng cường hội nhập kinh tế quốc tế, phạm vi quyền tự do kinh doanh cũng không ngừng được mở rộng, từ chỗ “tự đo kinh doanh theo quy định pháp luật”! đến
“tự dơ kinh đoanh trong những ngành nghề mà pháp luật không
cắm 2 vai trò can thiệp, kiểm soát từ phía nhà nước cũng thu
hẹp rất nhiều theo xu hướng tôn trọng và đảm bảo thực hiện
những hành vi không trái pháp luật của người kinh doanh
(thương nhân) Xu hướng này làm cho yếu tố “luật tư” được thể hiện rất rõ nét và khái niệm “Luật Thương mại” dần được sử dụng phổ biến, với ý nghĩa là lĩnh vực pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại, hoạt động đầu tư kinh đoanh của thường nhân
Khái niệm “Luật Thương mại” đã được thay thế cho khái niệm
“Luật Kinh tế”, mặc dù nhiều vấn đề “1í luận về vấn để này còn có
những quan điểm khác nhau và cơ cầu của nó cũng chưa ồn định”.3 Trong khoa học pháp lí, mặc dù còn nhiều cách hiểu khác nhau, song có thể định nghĩa: Luật Thương mại là lĩnh vực pháp
1 Điều 57 Hiến pháp năm 1992
? Điều 33 Hiến pháp nam 2013
3 PGS.TS Hoàng Thể Liên & TS Bùi Ngọc Cường, “Chượng 1 - Những vấn đề lí luận cơ bản về Luật Kinh tế ở Việt Nam”, Giáo trình Luật Kinh tế của Trường
Trang 18luật bao gồm tổng thé các quy định pháp luật do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận nhằm quy định quy chế thương nhân, diéu chính hoạt động thương mại của thương nhân và vẫn đề giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại của họ “Động lực của toàn cầu hoá chính là sự bùng nỗ thương mại hàng
hoá và địch vụ”,! dẫn đến sự hình thành một khối lượng dé sộ các văn bản pháp luật quốc gia, các điều ước quốc tê điều chỉnh các quan hệ thương mại trong nước và quốc tế Quy chế thương nhân
được xác lập bởi Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Phá sản
Hoạt động thương mại của thương nhân được điều chỉnh bởi văn
bản: Luật Thương mại (ở Việt Nam, Luật Thương mại được ban
hành năm 1997 và 2005), Bộ luật Dân sự, Luật Kinh đoanh bảo
hiểm, Luật Các tố chức tín dụng, Luật Trọng tài thương mại, Bộ luật Tế tụng dân sự, Bộ luật Hàng hải, các luật thuế, các tập quán
thương mại quốc tế Tổng thể các nguồn luật này là cơ sở pháp lí cho thương nhân gia nhập thị trường, tổ chức hoạt động, và rút
khỏi thị trường, là cơ sở pháp lí cho thương nhân tiến hành các hoạt động thương mại vì mục đích sinh lợi Tuy nhiên, trong
khoa học luật thương mại, với sự phát triển không ngừng của các quan hệ thương mại và các văn bản pháp luật điều chỉnh chúng,
nhiều lĩnh vực pháp luật thương mại hình thành mang tính
chuyên sâu (chuyên ngành) như Luật Thương mại quốc tế gồm các quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài, Luật Tài chính - Ngân hàng điều chỉnh các hoạt động
thương mại trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng và thương nhân
kinh doanh các dịch vụ này
Như vậy, ở góc độ nghiên cứu và đào tạo luật học, việc nhận
điện khái niệm “Luật Thương mại” có những lưu ý cơ bản như sau: ! PGS.TS Nguyễn Bá Diến, Giáo trình Luật Thương mại quốc tế, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, 2006, tr, 17
THƯ VIÊN -
Trang 19Một là, Luật Thương mại là một lĩnh vực pháp luật gồm tổn
thể các quy định pháp luật do nhà nước ban hành hoặc thừa nhật nhằm điều chỉnh quy chế thương nhân và hoạt động thương mạ
của thương nhân cũng như cơ chế giải quyết tranh chấp phat sint trong hoạt động thương mại giữa họ Đây là linh vuc phéap luat c
tính độc lập tương đối, có sự giao thoa với pháp luật dân sự, v
thực tế, Bộ hiật Dân sự vẫn được sử dụng ở một mức độ nhấ định để điều chỉnh các hoạt động thương mại có mục đích sinF
Tợi, Bộ luật Tố tụng đân sự được sử dụng để giải quyết tranh chy
thương mại giữa các thương nhân tại Toà án
Hai là, ờ Việt Nam, có sự khác biệt giữa khái niệm Ludi Thương mại - với tính chất là một lĩnh vực pháp luật hay một môn học với khái niệm Luật Thương mại - với tính chất là một
văn bản luật do Quốc hội ban hành (ví dụ: Luật Thương mại năm
1997 và Luật Thương mại năm 2005) Theo đó, văn bản Luật Thương mại do Quốc hội ban hành chỉ là một bộ phận nhỏ thuộc
lĩnh vực pháp luật thương mại và môn học Luật Thương mại được giảng day trong các cơ sở đào tạo luật
Ba là, Luật Thương mại Việt Nam đã và đang được tiếp nhận
với phạm ví và đối tượng nghiên cứu chủ yếu là các quy định
pháp luật quốc gia và các quan hệ thương mại nội địa Luật
` Thương mại quốc tế, Luật Tài chính - Ngân hàng đều thuộc lĩnh
vực pháp luật thương mại do chứa đựng các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại nhằm mục đích sinh lợi và quy
định quy chế thương nhân Tuy nhiên, trong khoa học php li va
đào tạo luật, Luật Thương mại quốc tế với đặc trưng là điều chỉnh
các quan hệ thươäg mại có yếu tố nước ngoài, Luật Tài chính - Ngân hàng có đặc trưng chủ yếu là điều chỉnh các quan hệ thương mại hình thành trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng đã được nghiên cứu, giảng dạy với tính chất là môn học riêng Do vậy, ở góc độ đào tạo, những năm gần đây, khái niệm “Luật
Trang 20Thương mại quốc tế” đã được sử dụng trong sự phân biệt với khái niệm “Luật Thương mại Việt Nam” và với nội dung bao gồm các quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ thương mại có
yếu tố nước ngoài
2 Nội dung của Luật Thương mại Việt Nam
a) Luật Thương mại quy định quy chế thương nhân
Thương nhân là chủ thể tiến hành hoạt động kinh đoanh Luật
Thương mại xác lập quy chế thương nhân thông qua các văn bản
pháp luật cụ thể về đoanh nghiệp và các hình thức tổ chức kinh
doanh khác,
Pháp luật mỗi quốc gia đều có quy định điều kien, thủ tục để
tổ chức, cá nhân kinh doanh trở thành thương nhân Cùng với sự
phát triển của nền kinh tế, nhiễu loại hình thương nhãn khác nhau hình thành, theo đó, có thể xuất hiện nhiều sự liên kết phức tạp về vốn góp, về quản lí, về tính chất chịu trách nhiệm tài sản, về công nghệ Sự tồn tại và hoạt động của thương nhân cần có sự công
nhận, bảo hộ từ phía nhà nước và pháp luật là công cụ quan trọng để thực hiện điều này Quy chế thương nhân được xác lập với các nội dung cơ bản sau đây:
Thứ nhất, Luật Thương mại quy định các loại hình thương nhân Thương nhân là tổ chức, cá nhân hoạt động thương mại và hiện diện bằng nhiều hình thức khác nhau, phụ thuộc vào quy định của mỗi quốc gia, ví dụ như: Công tỉ TNHH, CTCP, công tỉ
hợp danh, DNTN Mỗi loại hình thương nhân cụ thể muốn được
thành lập và hoạt động trong nền kinh tế, trước hết, cần có quy định pháp luật quốc gia về loại hình đó, tức là cần có cơ sở pháp lí để một loại hình thương nhân cụ thể thành lập và hoạt động
hợp pháp, có sự bảo hộ từ phía nhà nước
Trang 21hợp tác xã, hộ kinh doanh chi được thành lập và được biết đết
sau khi Quốc hội ban hành Luật Công ti năm 1990 và Luật Đoani nghiệp tư nhân năm 1990, Công tỉ TNHH một thành viên, công t hợp danh chỉ được thành lập sau khi Luật Doanh nghiệp được ban hành vào năm ¡999 và công tỉ TNHH một thành viên do mộ
cá nhân làm chủ chỉ được thành lập sau khi Luật Doanh nghiệt
năm 2005 được ban hành và có hiệu lực pháp luật Sự hiện diệt
của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam được bắt đầu trên cc sở quy định của Luật Dầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987
với các hình thức cụ thể là doanh nghiệp liên doanh va doant nghiệp 100% vốn nước ngoài Các hình thức thương nhân này thành lập và hoạt động với tên gọi doanh nghiệp liên doanh doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài trong một thời gian dài, chc
đến khi pháp luật về đầu tư tại Việt Nam được nhất thể hoá vớ: sự ra đời của Luật Đầu tư năm 2005 Hiện nay, phụ thuộc vào cất trúc vốn đầu tư và tính chất liên kết, doanh nghiệp có vốn đầu tu trong nước hay có vốn đầu tư nước ngoài, đều hiện điện với têr gọi như nhau là công t: TNHH, CTCP, DNTN v.v
Thứ hai, Luật Thương mại quy định về điều kiện và thủ tục gia nhập thị trường của nhà đầu tr
Nhà đầu tư có quyền tự do thành lập doanh nghiệp để đầu tu kinh doanh trong những ngành nghề pháp luật không cấm Để
đảm bảo trật tự và lợi ích xã hội, nhà nước kiểm soát việc thực hiện
quyền nay thong qua các quy định về điều kiện và thủ tục gia nhập thị trường Bằng các ay dinh của Luật Thương mại, nhà nước kiểm soát các yêu tế về vốn đầu tư, ngành nghề kinh doanh,
người góp vốn thành lập, người đại diện theo pháp luật, nơi đặt
trụ sở chính Các quy định về điều kiện và thủ tục gia nhập thị trường cũng cho phép xác định tự cách pháp lí hợp pháp của
thương nhân cùng với trách nhiệm và nghĩa vụ pháp lí trong
Trang 22Thứ ba, Luật Thương mại quy định về quyền và nghĩa vụ của
thương nhân và tổ chức, cá nhân góp vốn (goi chung là nhà đầu tư) - Luật Thương mại quy định quyền và nghĩa vụ của thương nhân với mục đích là xác định rõ phạm vi quyền hạn và trách
nhiệm của tổ chức kinh doanh trong nền kinh tế
Trên cơ sở quyền tự do kinh đoanh được Hiến pháp quy
định, Luật Thương mại quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của
thương nhân trong hoạt động thương mại Đây là những quy định quan trọng xác lập phạm vi thẩm quyền của thương nhân,
là cơ sở đo lường tính chất bình đẳng, không phân biệt đối xử
trong hoạt động kinh doanh của các loại hình thương nhân khác nhau Các quyền cơ bản được pháp luật quy định bao gồm: Tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà pháp luật không
cấm; Tự chủ kinh đoanh và lựa chọn hình thức tô chức kinh doanh; Chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh
doanh; Chủ động điều chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh doanh;
Lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bé va sit dung
vốn; Chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và kí kết hợp đồng; Kinh đoanh xuất khẩu, nhập khẩu; Tuyển dụng, thuê và sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh; Chủ động ứng dụng khoa học và công nghệ để nâng cao hiệu quả kinh doanh và khả năng cạnh tranh; Chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của
doanh nghiệp
Bên cạnh đó, thương nhân cũng phải thực hiện các nghĩa vụ
co ban, đó là: Đáp ứng đủ điều kiện kinh doanh khi kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh đoanh có điều kiện theo quy định của
Luật Đầu tư và bảo đảm đuy trì đủ điều kiện đầu tư kinh doanh
đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh; Tế chức công tác
kế toán, lập và nộp báo cáo tài chính trung thực, chính xác, đúng
Trang 23quy định của pháp luật; Bảo đảm và chịu trách nhiệm về chất
lượng hàng hoá, dịch vụ theo tiêu chuẩn do pháp luật quy định
hoặc tiêu chuẩn đã đăng kí hoặc công bố; Thực hiện đây đủ, kịp thời các nghĩa vụ về đăng kí doanh nghiệp, đăng kí thay đổi nội
dung đăng kí doanh nghiệp, công khai thông tin về thành lập và
hoạt động, báo cáo và các nghĩa vụ khác theo quy định của Luật
Doanh nghiệp và quy định khác của pháp luật có liên quan; Chịu
trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của thông tin kê khai
trong hé so dang kí doanh nghiệp và các báo cáo; trường hợp
phát hiện thông tìn đã kê khai hoặc báo cáo thiếu chính xác, chưa đầy đủ thì phải kịp thời sửa đổi, bổ sung các thông tin đó; Tuân thủ
quy định của pháp luật về quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã
hội, bình đẳng giới, bảo vệ tài nguyên, môi trường, bảo vệ đi tích
lịch sử - văn hoá và danh lam thắng cảnh; Thực hiện nghĩa vụ về đạo đức kinh doanh để bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của khách
hàng và người tiêu dùng
- Luật Thương mại quy định quyền và nghĩa vụ của tổ chức,
cá nhân góp vốn với mục đích xác định rõ thẩm quyền của họ với
tư cách là chủ sở hữu của doanh nghiệp hay tổ chức kinh doanh khác không phải là doanh nghiệp
Luật Thương mại quy định và phân biệt trách nhiệm tài sản của thương nhân và trách nhiệm tài sản của nhà đầu tư Với tư
cách là chủ sở hữu của tổ chức kinh doanh, nhà đầu tư (tổ chức,
cá nhân đầu tư, góp vốn) có quyền quyết định chiến lược phát
triển và kế hoạch kinh doanh hằng năm của công tỉ, cơ cấu tổ
chức quản lí công tỉ, bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm người
quản lí công tì, quyết định tăng vốn điều lệ của công tỉ, chuyển
nhượng một phần hoặc toàn bộ vốn điều lệ của công tỉ cho tổ chức, cá nhân khác, quyết định thành lập công ti con, góp vốn vào công tỉ khác, tổ chức giám sát và đánh giá hoạt động kinh
Trang 24hoàn thành nghĩa vụ thuê va các nghĩa vụ tài chính khác của công
tỉ, quyết định tổ chức lại, giải thê và yêu cần phá sản công tỉ
Về trách nhiệm của nhà đầu tư, các quy định của Luật
Thương mại cho phép xác định phạm vì trách nhiệm tài sản của
tổ chức, cá nhân góp vốn đối với hoạt động kinh đoanh của doanh nghiệp do họ thành lập ra Nhà đầu tư có thể phải chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản thuộc sở.hữu của mình hoặc
chỉ chịu TNHH trong phạm vị vốn góp vào đoanh nghiệp đối với
hoạt động kính doanh của đoanh nghiệp, tuỷ thuộc vào loại hình
đoanh nghiệp mà họ lựa chọn đầu tư góp vốn
Thứ tư, Luật Thương mại quy định vấn để quản trị nội bộ của mỗi loại hình thương nhân
Các quy định của Luật Thương mại quy định “khung” cơ cấu
tổ chức quản 1í nội bộ của từng loại hình doanh nghiệp, phù hợp với tính chất một chủ hay nhiều chủ sở hữu, phù hợp với quy mô
thành viên của doanh nghiệp Các quy định này cho phép nhận diện thống nhất về bộ máy quản lí, thâm quyền của mỗi chức danh quấn lí trong doanh nghiệp, tạo điều kiện thuận lợi cho các
thương nhân khi giao dịch thương mại với nhau và thuận tiện
trong các quan hệ pháp luật khác Trên cơ sở “khung” pháp luật về quản trị nội bộ doanh nghiệp mà Luật Thương mại quy định, mỗi doanh nghiệp có thế chỉ tiết hố thơng qua Điều lệ hoạt động
của doanh nghiệp trên cơ sở không trái với quy định hiện hành
Thứ năm, Luật Thương mại quy định vẫn đề tô chức lại doanh nghiệp
Hợp nhất, sáp nhập, chia, tách, chuyển đổi doanh nghiệp (gọi
chung là tổ chức lại doanh nghiệp) là các nhu cầu tất yếu của
doanh nghiệp trước tác động của các yếu tố thị trường Tổ chức
Trang 25sang mô hình kinh doanh phù hợp khác Tổ chức lại doanh nghiệp có thể cho phép hình thành đoanh nghiệp mới và chấm đứt doanh nghiệp cũ chỉ về phương diện pháp lí mà không ảnh hướng đến sự tổn tại vật chất của doanh nghiệp Điều này tiết
kiệm chỉ phí giải thể doanh nghiệp cũ và thành lập doanh nghiệp
mới, song lại đặt ra những vấn đề phức tạp cần có luật điều chỉnh
về kế thừa quyền và nghĩa vụ pháp lí, về quyền của chủ sở hữu, về tô chức, quản lí doanh nghiệp mới, về thủ tục pháp lí Luật
'Thương mại với các quy định cụ thể trong pháp luật doanh nghiệp,
là cơ sở pháp lí để thương nhân thực biện các hoạt động này
Thứ sáu, Luật Thương mại quy định điều kiện, thủ tục rút
khôi thị trường của thương nhân (bao gẫm thủ tục giải thể và phá sản doanh nghiệp)
Việc chấm dứt hoạt động và rút khỏi thị trường của thương
nhân đồi hỏi thương nhân phải giải quyết các quyển và nghĩa vụ
đã tạo lập trong quá trình hoạt động Lí do chấm đứt hoạt động và khá năng tài chính ở thời điểm chấm đứt hoạt động của thương
nhân rất khác nhau, có thể thanh toán hết các khoản nợ hoặc
không đủ khả năng thực hiện việc này Luật Thương mại đã quy
định điều kiện và thử tục giải thể để thương nhân rút khỏi thị
trường khi chưa mắt khả năng thanh toán và quy định điều kiện,
thủ tục phá sản cho những thương nhân mắt khả năng thanh toán rút khỏi thị trường Các quy định pháp luật thương mại về giải
thể, phá sản là cơ sở pháp lí để thương nhân thanh lí tài sản,
thanh toán nợ và rút khỏi thị trường một cách hợp pháp
b) Luật Thương mại quy định về hoạt động thương mại của thương nhân và vẫn đề giải quyết tranh chấp phat sinh trong
hoạt động thương mại của họ
Trang 26tiêu lợi nhuận của thương nhân Hoạt động thương mại chủ yếu diễn ra trên cơ sở quan hệ hợp đồng, có tự do thoả thuận và thống
nhất ý chí và một số các giao dịch khác nhự tự tô chức khuyến
mại, quảng cáo, tổ chức đầu thầu Trong nền kinh tế thị trường, hoạt động thương mại do thương nhân thực hiện trong khuôn khổ quyền tự do hợp đồng, tự do hoạt động thương mai Xé 6 tầm
ảnh hưởng, hoạt động thương mại không chỉ liên quan đến lợi ích
của thương nhân, đối tác của thương nhân mà còn có những ảnh hưởng đến quyền lợi của người tiêu dùng, của tổ chức, cá nhân
khác, đến sự phát triển hàng hoá, dịch vụ và sự phát triển kinh tế -
xã hội nói chung Đây là lí do pháp luật cần quy định cơ sở pháp
lí cần thiết cho thương nhân tiên hành hoạt động thương mi Luật Thương mại quy định về hoạt động thương mại của thương nhân thông qua các văn bản phấp luật cụ thể và với các nội dung cụ thể như sau:
Thứ nhất, Luật Thương mại quy định các hoạt động thương mại mà thương nhân được thực hiện, nguyên tắc và điều kiện thực hiện các hoạt động đó
Luật Thương mại quy định cơ sở pháp lí để thực hiện các hoạt động thương mại cụ thể, bao gồm: Mua bán hàng hoá; Cung
ứng dịch vụ thương mại; Ủy thác mua bán hàng hố; Mơi giới
thương mại; Đại lí thương mại; Đầu thầu hàng hoá, dịch vụ; Đấu
giá hàng hoá; Nhượng quyền thương mại; Khuyến mại, quảng
cáo và nhiều hoạt động thương mại khác
Các quy định này vừa là cơ sở pháp lí, vừa là khuôn khổ
pháp lí cho sự thoả thuận của các bên Trong nhiễu trường hợp,
thoá thuận vượt ra ngồi khn khổ luật định sẽ bị coi là vô hiệu
Thứ hai, Luật Thương mại là cơ sở pháp lí để giải quyết tranh
Trang 27cả quy định xác định quyền hạn và trách nhiệm của các bên, hình thức, cách thức giải quyết tranh chấp giữa họ
Tranh chấp thương mại bao gồm các tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại của thương nhân Thông qua các văn bản pháp luật cụ thể, Luật Thương mại cho phếp xác định:
- Quyền của thương nhân trong giải quyết tranh chấp thương
mại phát sinh giữa họ với nhau hoặc với chủ thể khác có liên quan;
- Nghĩa vụ và hành vi vi phạm hợp đồng của các bên có tranh
chap trong hoạt động thương mại;
- Trách nhiệm pháp lí của bên có hành vi vi phạm trong hoạt động thương mại, biểu hiện ở việc thực hiện các chế tài hợp đồng
như phạt vi phạm hợp đồng, bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp
đồng, huỷ hợp đồng
- Cách thức giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động thương mại thông qua tự thương lượng, hoà giải, trọng tài thương mại, Toà án
II CHỦ THE CUA LUAT THUONG MAI
Chủ thể của Luật Thương mại bao gồm các tổ chức, cá nhân
tham gia vào các quan hệ thương mại và các quan hệ pháp luật có
liên quan đến quá trình hoạt động thương mại của thương nhân, 1 Thương nhân - chú thể chũ yếu của Luật Thương mại Nội dung chủ yếu của Luật Thương mại quy định về thương
nhân và hành vi thương mại của họ Do vậy, ở tất cả các quốc
gia, thương nhân luôn là chủ thể chủ yếu của Luật Thương mại
Thương nhân bao gồm doanh nghiệp và các chủ thể kinh
doanh khác, thường xuyên tham gia vào các quan hệ thương mại,
Trang 28vào quan hệ pháp luật khác cần phải thực hiện trong quá trình
hoạt động thương mại; bao gồm quan hệ đầu tư gốp vốn, hợp đồng thương mại, đăng kí kinh doanh, giải quyết tranh chấp thương mại, giải thể, phá sản Thương nhân cũng chiếm vị trí chủ thể chủ yếu do số lượng đông và ngày càng phát triển Tính
đến tháng 01/2016, cả nước có khoảng 535.920 doanh nghiệp
đang hoạt động,' chưa kể đến các thương nhân là hợp tác xã, là
người kinh doanh nhỏ Doanh nghiệp và các thương nhân khác
hoạt động ở tất cả các ngành, lĩnh vực kinh tế và thuộc nhiều hình thức sở hữu, nhiều thành phần kinh tế khác nhau, có vị trí,
vai trò đặc biệt quan trọng trong nền kinh tế, quyết định sự phát
triển của nền kinh tế
Thương nhân là chủ thể chủ yếu của Luật Thương mại, xuất
hiện trong các trường hợp sau đây:
- Thương nhân là chủ thể đầu tư, góp vốn để thành lập doanh
nghiệp
'Trừ một số trường hợp bị hạn chế quyền tiếp tục đầu tư, góp vốn, các thương nhân là cá nhân, pháp nhân được quyền đầu tư,
góp vốn để thành lập đoanh nghiệp khác và trở thành chủ sở hữu
của doanh nghiệp đó
Ví dụ: Công d TNHH một thành viên Hồng Hà có quyền đầu tư 100% vốn để thành lập một công tí con (Công tỉ TNHH Hồng Hà miền Trung) và trở thành công tỉ mẹ của công tỉ này Hoặc Công ti TNHH một thành viên Hồng Hà có quyền góp vốn cùng với các tổ chức, cá nhân khác đẻ thành lập CTCP Đông Đô và trở
thành một cổ đông của Công tì Đông Đô
Trang 29Trong các trường hợp này, thương nhân là chủ thể của quan
hệ đầu tư, phải tuân thủ quy định pháp luật về doanh nghiệp và pháp luật về đầu tư
~ Thương nhân là chủ thể thực hiện các hoạt động thương mại
như mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại, xúc tiến
thương mại
Chức năng, nhiệm vụ chính của thương nhân là hoạt động
thương mại nhằm mục tiêu lợi nhuận Để thực hiện chức năng,
nhiệm vụ và mục tiêu đó, thương nhân hoạt động thương mại với
tính chất nghề nghiệp, thường xuyên, liên tục và là chủ thể chủ yếu trong các quan hệ mua bán hàng hoá, cung ứng địch vụ
thương mại, xúc tiễn thương mại
- Thương nhân là chủ thể thực hiện các hoạt động đăng kí kinh doanh (đăng kí thành lập doanh nghiệp, đăng kí thay đổi nội dụng đăng kí doanh nghiệp)
Bên cạnh việc khẳng định và bảo hộ quyền tự đo kinh doanh
của thương nhân, nhà nước cũng khẳng định vai trò của mình
trong quản lí về kinh tế và kiểm soát việc thực hiện quyền tự do kinh doanh, thẹo đó, ai kinh doanh, kinh đoanh cái gì, kinh doanh
ở đâu, mức vốn bao nhiêu đều phải đăng kí với cơ quan đăng kí
kinh doanh khi thành lập doanh nghiệp và khi doanh nghiệp đang hoạt động nhưng có thay đổi những thông tin này Thực hiện các
thủ tục bắt buộc này là căn cứ đề xác định tính hợp pháp của hoạt
động kinh doanh của thương nhân khi họ sử đụng quyền tự do kinh doanh mà Hiến pháp đã quy định
Trang 302, Các chủ thể khác có quan hệ pháp lí với thương nhân
trong quá trình thành lập, hoạt động thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại của thương nhân -
a) Tổ chức, cá nhân không có đăng kí kinh doanh với tư cách
là nhà đầu từ hoặc khách hàng của thương nhân
Tổ chức, cá nhân không có đăng kí kinh doanh (không phải là thương nhân) có thể tham gia vào quan hệ thương mại và trở
thành chủ thể của Luật Thương mại Tổ chức, cá nhân khi thực hiện đầu tư, góp vốn thành lập doanh nghiệp và trở thành chủ thể của quan hệ đầu tư vào tổ chức kinh tế Tổ chức, cá nhân kí hợp đồng mua bán hàng hoá, uỷ thác mua bán hàng hố, mơi giới với thương nhân và trở thành chủ thể quan hệ thương mại hỗn hợp (quan hệ thương mại có một bên là thương nhân, một bên không phải và thương nhân)
Ví dụ:
- Các ông bà A, B, C thoả thuận góp vốn và thành lập ra
CTCP ABC Trong quá trình thành lập và hoạt động của CTCP
ABC, các ông bà A, B, C đóng vai trò là chủ đầu tư, chủ sở hữu
công ti và có các quyển và nghĩa vụ đối với công ti theo quy định của pháp luật doanh nghiệp
- Bệnh viện Nhi TW kí hợp đồng uỷ thác mua bán hàng hố
với Cơng tỉ Xuất nhập khẩu Hà Thành để mua một số thiết bị y
tế Đây là quan hệ thương mại hỗn hợp, có một bên là thương
nhân Trường hợp bên uý thác là Bệnh viện Nhi TW (không phải là thương nhân) chọn áp dụng Luật Thương mại cho quan hệ hợp đồng này thì cả hai bên của hợp đồng đã được coi là chủ thể của Lnật Thương mại Tuy nhiên, Bệnh viên Nhi TW chỉ trở thành
chủ thế của Luật Thương mại khi tham gia vào quan hệ thương
Trang 31b) Cơ quan đăng kí kinh doanh
Cơ quan đăng kí kinh doanh là đầu mối quan trọng thực hiện quán lí nhà nước đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp và chủ thể kinh doanh khác Cơ quan đăng kí kinh doanh là nơi tiến hành các thủ tục đăng kí thành lập doanh nghiệp, đăng kí hộ
kinh doanh, đăng kí thay đối nội dung đăng kí đoanh nghiệp,
đăng kí tạm ngừng, chấm đứt hoạt động kinh doanh
Cơ quan đăng kí kinh doanh được tổ chức ở tỉnh, thành phố
trực thuộc trung ương và ở quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc
tỉnh Ở cấp tỉnh, Phòng Đăng kí kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch
và Đầu tư có thấm quyền cấp đăng kí kinh doanh cho doanh
nghiệp, liên hiệp hợp tác xã, quỹ tín dụng nhân dân.! Phòng Đăng kí kinh đoanh có thê tổ chức các điểm tiếp nhận hồ sơ và trả kết
quả thuộc Phòng Đăng kí kinh doanh tại các địa điểm khác nhau trên địa bàn cấp tỉnh Ở cấp huyện, Phòng Tài chính - Kế hoạch
thuộc UBND cấp huyện thực biện nhiệm vụ đăng kí hộ kinh
đoanh, đăng kí hợp tác xã (gọi chung là cơ quan đăng kí kinh
đoanh cấp huyện)
c) Co quan quản lí nhà nước trong lĩnh vực chuyên ngành
Trong quá trình hoạt động thương mại, để đảm bảo quản lí nhà nước về kinh tế, thương nhân phải thực hiện một số nghĩa vụ
cần thiết tại cơ quan quản lí chuyên ngành, tuỳ thuộc vào loại
hoạt động thương mại mà họ thực hiện Ví dụ: thực hiện các thủ
tục về đảm bảo điều kiện kinh doanh tại Sở Y tÉ/Bộ Y tế khi kinh
doanh các ngành, nghề kinh doanh phải đảm bảo điều kiện về vệ sinh an toàn thực phẩm; thực hiện các thủ tục về đảm báo điều
kiện kinh doanh tại cơ quan công an khi kinh doanh các ngành,
nghề phải đảm báo điều kiện về an ninh, trật tự; thực hiện các thủ
1 Điều 6 Nghị định số 193/2013/NĐ-CP ngày 21/11/2013 cia Chính phủ quy định
Trang 32tục hải quan tại cơ quan hải quan khi thực hiện hoạt động kinh doanh xuất nhập khâu
3) Tổ chức, cá nhân thực hiện chức năng giải quyết tranh chấp thương mại của thương nhân
Khi hoạt động giải quyết tranh chấp thương mại, Toà án, tổ
chức trọng tài, hoà giải viên (khi thực hiện hoà giải thương mại), trọng tài viên của hội đồng trọng tài vụ việo được coi là chủ thể của Luật Thương mại Tuy nhiên, sự xuất hiện của các tổ chức, cá nhân này với tư cách là chủ thể của Luật Thương mại phụ thuộc
vào việc có tranh chấp thương mại xây ra hay không? Số lượng
vụ tranh chấp nhiều hay ít và thương nhân của vụ tranh chấp lựa chọn cách thức nào để giải quyết tranh chấp xảy ra giữa họ
IV MOI QUAN HỆ GIỮA LUẬT THƯƠNG MẠI, LUAT DÂN SỰ VÀ LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TE
1 Luật Thương mại và Luật Dân sự
Dù hiểu từ góc độ một ngành luật hay lĩnh vực pháp luật thì giữa Luật Dân sự và Luật Thương mại cũng chỉ có sự độc lập tương đối và giữa chúng tồn tại mỗi quan hệ giữa luật chung và
luật riêng Luật Thương mại và Luật Dân sự đều điều chỉnh các
quan hệ tài sản hình thành trên cơ sở quyền tự do thoả thuận của
chủ thể, đồng thời, đều quy định về tư cách chủ thể (của tổ chức, cá nhân) trong các giao dịch đó Trên cơ sở các quy định chung của Luật Dân sự, Luật Thương mại quy định bỗ sung hoặc chỉ tiết hoá phù hợp với đặc thù của giao dịch thương mại có mục đích
sinh lợi và đặc thù của các chủ thể là thương nhân - những tổ
chức, cá nhân lấy hoạt động thương mại làm chức năng chính và
lây yếu tổ sinh lợi là mục dich cơ bản hàng đầu,
Trang 33Sự Phương pháp xây đựng pháp luật theo mô hình này đã cé
nguôn gốc từ xa xưa (lex specialis và lex generalis) Trong quá
trình áp dụng, luật riêng bao giờ cũng được áp dụng trước, đó với những vấn đề mà luật riêng không điều chính thì áp dụng các
quy định của luật chung" Hiện nay, nguyên tắc này được thé
hiện khá rõ nết trong pháp luật Việt Nam Điều 4 Luật Thương
mại năm 2005 quy định nguyên tắc áp dụng Luật Thương mại và pháp luật có liên quan, theo đó, hoạt động thương mại phải tuân
theo Luật Thương mại và pháp luật có liên quan Nếu hoạt động thương mại không được quy định trong Luật Thương mại và
trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật Đân sự
Mối quan hệ giữa Luật Thương mại và Luật Dân sự trong pháp
luật Việt Nam thể hiện thông qua những khía cạnh cơ bản như sau: Một là, Bộ luật Dân sự là văn bản quy định về nghĩa vụ và hợp đồng, không có sự phân biệt chủ thể (kinh đoanh hay không kinh đoanh) và mục đích (lợi nhuận hay phi lợi nhuận) trong quy định về hợp đồng dân sự Luật Thương mại khi quy định về hoạt động thương mại, chủ yếu chỉ quy định các quyền và nghĩa vụ
của các bên trong giao dịch thương mại Không quy định các vấn
đề pháp lí về hợp đồng như giao kết hợp đồng, hiệu lực của hợp đồng, đảm bảo kí kết và thực hiện hợp đồng Những vấn đề này
sẽ thực hiện theo các quy định của Bộ luật Dân sự
Hai 1A, Bộ luật Dân sự quy định về cá nhân, pháp nhân, năng
lực pháp luật, năng lực hành vi, uỷ quyền và đại điện, chấm dứt pháp nhân Pháp luật thương mại quy định quy chế thương nhân dành cho tổ chức và cá nhân kinh doanh Bên cạnh các quy định riêng này của Luật Thương mại, các quy định chung của Luật
Dân sự vẫn có hiệu lực áp dụng với mọi tổ chức, cá nhân, bao
gềm cả tổ chức, cá nhân kinh doanh
Trang 34Ba là, do bản chất chung của các giao dich thương mại và giao dịch dân sự đều hình thành, thay đổi, chấm dứt trên cơ sở thoả thuận, tự nguyện, tự đo ý chí, nên việc giải quyết tranh chấp thương mại, tranh chấp dân sự tại Toa an déu thực hiện theo thủ tục tổ tụng quy định tại Bộ luật Tố tụng dân sự Bên cạnh đó, Luật Thương mại quy định thêm một số phương thức giải quyết
tranh chấp thương mại ngoài Toà án, đáp ứng yêu cầu khác nhau của các thương nhân có tranh chấp trong hoạt động thương mại,
đó là giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại, giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng, hoà giải thương mại
2 Luật Thương mại Việt Nam và Luật Thương mại quốc tế
Cùng chung cái “gốc” là Luật Thương mại - điều chỉnh các
quan hệ thương mại, diễn ra chủ yến giữa các thương nhân, khái niệm Luật Thương mại Việt Nam và Luật Thương mại quốc tế được sử dựng khá phổ biến với sự phân biệt: Luật Thương mại quốc tế là lĩnh vực pháp luật thương mại chuyên sâu, gồm tống
thể các quy tắc và quy phạm phấp luật điền chỉnh các quan hệ
thương mại có yếu tố nước ngoài, bao gồm quan hệ thương mại bàng hoá, thương mại dịch vụ, thương mại đầu tư và thương mại liên quan đến quyển sở hữu trí tuệ.! Luật Thương mại Việt Nam gồm các quy phạm: pháp luật điều chỉnh các quan hệ thương mại diễn ra chủ yếu gïữa các thương nhân trong nước Tuy nhiên, việc xác định nguồn của Luật TRương mại quốc tế là pháp luật quốc gia điều ước quốc tế, tập quán quốc tế cho thấy, Luật Thương mại quốc tế cũng Bao gồm tông thể các quy định do nhà nước Việt Nam ban hành hoặc thừa nhận Do đó, việc phân biệt Luật Thương mại Việt Nam và Luật Thương mại quốc tế rõ ràng chỉ mang tính tương đối và chủ yếu chỉ có ý nghĩa trong nghiên cứu và đào tạo luật,
Trang 35V NGUON CO BAN CUA LUAT THUONG MAI VIET NAM Nguồn của pháp luật là tất cả các căn cứ được các chủ thể có
thẩm quyền sử đụng làm cơ sở để xây dựng, ban hành, giải thích
pháp luật cũng như để ap dung vào việc giải quyết các vụ việc pháp lí trong thực tế! Tiếp cận với ý nghĩa nguồn hình thức của
pháp luật, nguồn của Luật Thương mại Việt Nam bao gồm những
phương thức tồn tại của các quy phạm pháp luật hay là nơi chứa
đựng, nơi cung cấp các quy phạm pháp luật, tức là những căn cứ
mà các chủ thê có thẩm quyền dựa vào đó để giải quyết các vụ việc pháp lí xảy ra trong thực tế? liên quan đến việc xác định quy
chế thương nhân, điều chỉnh boạt động thương mại của thương nhân và giải quyết tranh chấp thương mại giữa họ Nguồn của Luật Thương mại bao gồm:
1, Hiến pháp
Hiến pháp là đạo luật cơ bản của nhà nước, là nguồn của
nhiều ngành luật và chứa đựng nhiều quy định mang tính nguyên tắc của nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau, quy định về chế độ kinh tế, chế độ văn hoá, khoa học, công nghệ, an nỉnh,
quốc phòng, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công đân, đặc biệt là quyền tự do kinh đoanh làm nên tảng thực hiện các hoạt động
đầu từ kinh doanh Với tính chất là nguồn quan trọng của Luật Thương mại, Hiến phấp năm 2013 quy định chế độ kinh tế, quy định quyền công dân trong lĩnh vực kinh tế, theo đó: “Mọi người
có quyền tự do kinh đoanh trong những ngành nghề mà pháp luật
không cấm” 3 Đây là quy định mang tính nên táng, là cơ sở quan trọng để cụ thể hoá quyền tự do kinh đoanh trong các văn bản pháp luật thương mại hiện hành
Trang 362 Luật và các văn bản đưới luật
Các văn bản quy phạm pháp lật là các văn bản chứa đựng quy phạm pháp luật do Quốc hội, Uỷ ban thường vụ Quốc hội, Chính phú và các cơ quan có thâm quyền khác ban hành Nguồn của Luật Thuong mai bao gồm các văn bản quy phạm pháp luật chứa
đựng các quy phạm pháp luật xác định địa vị pháp lí cho thương
nhân, điều chỉnh các hoạt động thương mại của thương phân và giải quyết tranh chấp thương mại giữa họ Các văn bản quy phạm
pháp luật là nguồn chủ yếu của Luật Thương mại gỗm có:
- Luật Doanh nghiệp quy định về các loại hình doanh nghiệp, thành lập, tổ chức hoạt động, tổ chức lại, giải thể doanh nghiệp; quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp và chủ sở hữu của doanh nghiệp
- Luật Đầu tư quy định về các hình thức và thủ tục đầu tư,
ngành nghề cấm đầu tư kinh đoanh và ngành nghề kinh doanh có điều kiện, biện pháp đảm bảo, ưu đãi và hỗ trợ đầu tư
- Luật Phá sản quy định điều kiện và thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã, thủ tục phục hồi và thanh toán nợ trong điều kiện doanh nghiệp mắt khả năng thanh toán nợ đến hạn;
.- Luật Thương mại điều chỉnh các hoạt động thương mại của
' thương nhân và các hình thức trách nhiệm pháp lí áp dụng đối với các vi phạm pháp luật về hợp đồng thương mại; -
~ Luật Trọng tài thương mại quy định thủ tục giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài;
- Bộ luật Tố tụng đân sự quy định thủ tục giải quyết tranh chấp thương mại, dân sự bằng Toa én;
- Bộ luật Dân sự quy định chủ thể của các quan hệ dân sự, quy định về sở hữu, về nghĩa vụ và hợp đồng làm nền tảng cho các hoạt động thương mại;
Trang 373 Điều ước quốc tế
Điều ước quốc tế song phương và điều ước quốc tế đa phương
là nguồn quan trọng, chủ yếu điều chỉnh các quan hệ thương mạ
có yếu tố nước ngoài Điều ước quốc tế không chỉ chỉ phối quan hé thương mại hàng hoá, thương mại dịch vụ có yếu tố nước ngoà
mà còn chỉ phối quan hệ đầu tư góp vốn thành lập doanh nghiệ
của thương nhân trong trường hợp liên quan đến các cam kết mẻ cửa thị trường dịch vụ và hình thức hiện diện thương mại của nhà đầu ti: nước ngoài tại Việt Nam Điều ước quốc tế có liên quan,
tác động đến việc sửa đổi, bổ sung pháp luật thương mại của
quốc gia nhằm đảm báo yêu cầu tương thích và được wu tién 4p dụng trong trường hợp có sự khác biệt với pháp luật quốc nội
4 Tập quán thương mại
Tập quán là “thực tế mà bằng sự thừa nhận chung và lâu đài
đối với nó, thói quen không thay đổi đã trở thành có hiệu lực như
pháp luật”.! Tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc
một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động
thương mại Tập quán thương mại có ý nghĩa đặc biệt quan trọng
trong việc giải thích và bể sung các nghĩa vụ hợp đồng.? Pháp
luật thương mại Việt Nam quy định rõ việc cho phép áp dụng tập quần thương mại quốc tế trong các giao dịch thương mại có yếu
tố nước ngoài, nếu tập quần đó không trái với nguyên tắc cơ bản
của pháp luật Việt Nam?
! Black's Law Dictionary, 1999, tr 390
? ThS Nguyễn Thị Khê, ThS Bui Thi Khuyén, Ludt Thuong mai va gidi quyét tranh chấp thương mại, Nxb Tài chính, 2007, tr 37
Trang 385 Ấn lệ
Án lệ là loại nguồn rất quan trọng của pháp luật các nước
thuộc hệ thống thông luật Ở Việt Nam, án lệ mới được chính thức công nhận Theo Nghị quyết của Hội đồng Tham phan Toa
án nhân dân tối cao, án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Toà án vê một vụ việc
cu thé được Hội đồng Thâm phán Toà án nhân dân tối cao lựa
chọn và được Chánh án Toà án nhân dân tối cao công bố là án lệ để các Toà án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử
VI HE THỐNG MÔN HỌC LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM
Môn học Luật Thương mại Việt Nam được xây dựng trên cơ
sở những thành tựu của khoa học pháp lí và nội dung của nó phụ thuộc khá nhiều vào kết cấu chương trình đào tạo và luật thực định Tại các cơ sở đào tạo cử nhân luật ở Việt Nam hiện nay, kết cấu chương trình đào tạo có những khác biệt đáng kể, do vậy, nội dung chương trình môn học Luật Thương mại Việt Nam cũng có những khác biệt Ngay tại một cơ sở đào tạo, đối với cùng một môn học, chương trình giảng dạy cho mỗi chuyên ngành/mã
ngành khác nhau cũng có thể có sự khác nhau
Ở mức độ khái quát, hệ thống môn học Luật Thương mại
Việt Nam gồm các nhóm kiến thức cơ bản sau:
- Những vấn đề chung về Luật Thương mại;
~ Pháp luật về các loại hình doanh nghiệp và các chủ thể kinh doanh khác (bao gồm cả pháp luật về thành lập, giải thể, phá sản
doanh nghiệp);
~ Phấp luật về hoạt động thương mại;
- Pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại
! Điều 1 Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP ngày 28/10/2015 của Hội déng Tham
Trang 39Bên cạnh đó, pháp luật về cạnh tranh và kiểm soát độc quyền, pháp luật về thương mại hàng hoá và thương mại dịch vụ quốc tế, pháp luật về sở hữu trí mệ liên quan đến thương mại có thể được bé sung vào hệ thống môn học Luật Thương mại Việt Nam, nếu như những nội dung này không được thiết kế thành môn học riêng Tuy nhiên, thiết kế môn học chuyên sâu, phù hợp với sự lựa
chọn theo chuyên ngành đang là xu hướng phổ biến trong đào tạo
theo học chế tín chỉ tại các cơ sở đào tạo luật ở Việt Nam
CÂU HỘI HƯỚNG DẪN ÔN TẬP, ĐỊNH HƯỚNG THẢO LUẬN
1 Trình bày khái quát sự hình thành và phát triển của pháp
luật thương mại ©
2 Phân tích khái niệm Lnật Thương mại Việt Nam So sánh với khái niệm “Luật Kinh tế”, “Luật Kinh doanh” và “Luat Thuong mai”
3 Phân tích nội đụng cơ bản của Luật Thương mại Việt Nam Ả Phân tích nội dung quy chế thương nhân,
5, Phân tích mỗi quan hệ giữa Luật Thương mại và Luật Dân sự
„ 6 Phân tích mỗi quan hệ giữa Luật Thương mại Việt Nam và Luật Thương mại quôc tê
7 Trình bày nguồn của Luật Thương mại Việt Nam
8 Trinh bay hiểu biết của anh/chị về hệ thống môn học Luật
Thương mại Việt Nam
Trang 40Chuong 2
THUONG NHAN VA HANH VI THUONG MAI
L KHAINIEM VA DAC DIEM CUA HANH VI THUONG MAI
1 Khái niệm hoạt động kinh doanh và hành vì thương mại a) Khái niệm hoạt động kinh doanh
Theo Từ điển tiếng Việt, “kinh doanh” được hiểu là tổ chức
sản xuất, buôn bán sao cho sinh lợi Như vậy, ở nghĩa phổ thông kinh doanh không chỉ là buôn bán mà bao gỗm cả sản xuất, Hơn nữa, không phải tất cả các hoạt động sản xuất, buôn bán đều là kinh doanh mà chỉ có những hoạt động sản xuất, buôn bán nào có
sinh lợi mới được coi là kinh đoanh
Chuyển sang nên kinh tế thị trường, các quan hệ kinh tế có những sự thay đổi về chất, do đó, tính chất của các hoạt động
kinh doanh cũng thay đổi theo Điều đó đòi hỏi phải xác định lại
khái niệm kinh doanh cho phù hợp với các thuộc tính vốn có của
nó Trong nHững năm 90 của thế ki trước, một số văn bản luật
như Luật Công tỉ, Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990, Luật Doanh
nghiệp năm 1999 và mới nhất là Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã
có những quy định ghi nhận khái niệm kinh doanh
“Theo quy định của các văn bản pháp luật đó thì “kinh doanh”