Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp: Số 05/2021

Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp: Số 05/2021 trình bày các nội dung chính sau: Khiếu nại, tố cáo trong bầu cử đại biểu Quốc hội và đại biểu Hội đồng nhân dân các cấp; Hoàn thiện các quy định của pháp luật liên quan đến công tác thu hồi tài sản trong các vụ án tham nhũng, kinh tế; Hiệu lực của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính;... Mời các bạn cùng tham khảo để nắm nội dung chi tiết.

VIỆN NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP THUỘC ỦY BAN THƯỜNG VỤ QUỐC HỘI Số 05 (429) Tháng 3/2021 KHIẾU NẠI, TỐ CÁO TRONG BẦU CỬ ĐẠI BIỂU QUỐC HỘI VÀ ĐẠI BIỂU HỘI ĐỒNG NHÂN DÂN CÁC CẤP HIỆU LỰC CỦA THỎA THUẬN BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI ƯỚC TÍNH THƠNG TIN TRONG GIAO KẾT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG: MỘT GĨC NHÌN TỪ CỘNG HÒA LIÊN BANG ĐỨC VIỆN NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP THUỘC ỦY BAN THƯỜNG VỤ QUỐC HỘI http://lapphap.vn Mục lục Số 05/2021 Số 05 (429) Tháng 3/2021 KHIẾU NẠI, TỐ CÁO TRONG BẦU CỬ ĐẠI BIỂU QUỐC HỘI VÀ ĐẠI BIỂU HỘI ĐỒNG NHÂN DÂN CÁC CẤP HIỆU LỰC CỦA THỎA THUẬN BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI ƯỚC TÍNH THƠNG TIN TRONG GIAO KẾT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG: MỘT GĨC NHÌN TỪ CỘNG HỊA LIÊN BANG ĐỨC NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Khiếu nại, tố cáo bầu cử đại biểu Quốc hội đại biểu Hội đồng nhân dân cấp TS Nguyễn Ngọc Bích Hoàn thiện quy định pháp luật liên quan đến công tác thu hồi tài sản vụ án tham nhũng, kinh tế TS Trần Văn Dũng 18 Hiệu lực thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính LS Trương Nhật Quang 25 Hậu pháp lý hợp đồng vô hiệu theo pháp luật Việt Nam TS Hồ Thị Vân Anh BÀN VỀ DỰ ÁN LUẬT 31 Xác định giá trị thương hiệu tổ chức tín dụng trình tái cấu ThS Nguyễn Ngọc Yến 38 Một số vấn đề hòa giải tranh chấp đất đai Việt Nam ThS Lương Thị Bích Ngân THỰC TIỄN PHÁP LUẬT 42 Hoàn thiện quy định pháp luật xử phạt vi phạm hành hành vi buôn bán hàng cấm thuốc điếu nhập lậu ThS Huỳnh Văn Trung KINH NGHIỆM QUỐC TẾ 47 Thông tin giao kết hợp đồng lao động: góc nhìn từ Cộng hịa liên bang Đức TS Lê Nguyễn Gia Thiện 53 Pháp luật điện toán đám mây thương mại điện tử số quốc gia Việt Nam Nguyễn Mai Linh - Ngô Thị Hương Giang; Nguyễn Quý Cảnh - Nguyễn Phương Anh CHÍNH QUYỀN ĐỊA PHƯƠNG 60 Quỹ đầu tư phát triển địa phương Ảnh bìa: ThS Phạm Tuấn Kiệt Hoa hướng dương Ảnh: ST VIỆN NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP THUỘC ỦY BAN THƯỜNG VỤ QUỐC HỘI Số 05 (429) Legis No 5/2021 Tháng 3/2021 KHIẾU NẠI, TỐ CÁO TRONG BẦU CỬ ĐẠI BIỂU QUỐC HỘI VÀ ĐẠI BIỂU HỘI ĐỒNG NHÂN DÂN CÁC CẤP HIỆU LỰC CỦA THỎA THUẬN BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI ƯỚC TÍNH THƠNG TIN TRONG GIAO KẾT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG: MỘT GĨC NHÌN TỪ CỘNG HÒA LIÊN BANG ĐỨC STATE AND LAW Complaints and Denunciations in Election of National Assembly Deputies and Deputy of People’s Councils at all Levels Dr Nguyen Ngoc Bich Improvements of Legal Provisions on Property Recovery in Economic Law Cases and in the Corruption Ones Dr Tran Van Dung 18 Legal Validity of Liquidated Damages Clauses Lawyer Truong Nhat Quang 25 Legal Consequences of Invalid Contracts according to Vietnamese Law Dr Ho Thi Van Anh DISCUSSION OF BILLS 31 Valuation of Brand Name of Credit Institution in Restructuring Process LLM Nguyen Ngoc Yen 38 Discussions on Land Dispute Conciliation in Vietnam LLM Luong Thi Bich Ngan LEGAL PRACTICE 42 Improvements of Legal Regulations on Handling of Administrative Violations on Trading of the Prohibited Goods as Smuggled Contraband Cigarettes LLM Huynh Van Trung FOREIGN EXPERIENCE 47 Information in Engagement of Labour Contract: a Perspective from the Federal Republic of Germany Dr Le Nguyen Gia Thien 53 Legal Regulations on Cloud Computing in Electronic Commerce in Foreign Countries and Vietnam Nguyen Mai Linh - Ngo Thi Huong Giang Nguyen Quy Canh - Nguyen Phuong Anh LOCAL GOVERNMENT ADMINISTRATION 60 Local Development Investment Funds LLM Pham Tuan Kiet PRICE: 25.000VND NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT KHIẾU NẠI, TỐ CÁO TRONG BẦU CỬ ĐẠI BIỂU QUỐC HỘI VÀ ĐẠI BIỂU HỘI ĐỒNG NHÂN DÂN CÁC CẤP Nguyễn Ngọc Bích* *TS Khoa Pháp luật Hành - Nhà nước, Trường Đại học Luật Hà Nội Thơng tin viết: Tóm tắt: Từ khóa: Bầu cử; khiếu nại, tố cáo, đại biểu Quốc hội, đại biểu Hội đồng nhân dân Bầu cử, khiếu nại, tố cáo quyền công dân Hiến pháp quy định Trong phạm vi viết này, tác giả phân tích quy định pháp luật hành khiếu nại, tố cáo bầu cử đại biểu Quốc hội, đại biểu Hội đồng nhân dân cấp đề xuất kiến nghị nhằm bảo đảm tính khả thi quy định pháp luật khiếu nại, tố cáo bầu cử Lịch sử viết: Nhận Biên tập Duyệt : 24/02/2021 : 27/02/2021 : 04/3/2021 Article Infomation: Keywords: Vote, complaints, denunciations, National Assembly deputies, People's Council deputies Article History: Received Edited Approved : 24 Feb 2021 : 27 Feb 2021 : 04 Mar 2021 Abstract: The right to vote, the right to complaints, the right to denunciations are the fundamental ones of the citizens as stipulated in the Constitution Under the scope of this article, the author provides an analysis of the applicable law on complaints and denunciations in the election of deputies to the National Assembly and People’s Councils at all levels Thereby, the author also provides a number of recommendations to ensure the feasibility of the provisions of the law on complaints and denunciations in the election Khái quát chung khiếu nại, tố cáo bầu cử “Bầu cử có vị trí quan trọng trị đại Nhìn vào hệ thống bầu cử hiểu tính chất dân chủ hệ thống trị nước”1 Sau Cách mạng Tháng Tám năm 1945, từ Nhà nước Việt Nam kiểu mới đời, bầu cử Hiến pháp năm 1946 ghi nhận là quyền chính trị của cơng dân Trong suốt q trình phát triển Nhà nước ta, bầu cử quyền hiến định công dân Không chỉ ghi nhận quyền bầu cử, Hiến pháp và các văn bản luật liên quan còn quy định những thiết chế, cách thức thực hiện và bảo đảm thực hiện quyền bầu cử, ứng cử của công dân, đó có quy định khiếu nại, tố cáo Khiếu nại, tố cáo cách thức trực tiếp để cơng dân, cá nhân, tổ chức khác phản ánh đến quan nhà nước TS Lưu Văn Quảng, Hệ thống bầu cử Anh, Mỹ Pháp - Lý thuyết thực, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội năm 2009, tr.5 Số 05(429) - T3/2021 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT hành vi vi phạm pháp luật, sai sót hoạt động bầu cử xâm phạm đến quyền, lợi ích hợp pháp cá nhân, tổ chức lợi ích Nhà nước Theo quy định pháp luật khiếu nại, tố cáo, khiếu nại việc cá nhân, tổ chức đề nghị quan, cá nhân có thẩm quyền xem xét lại định, hành vi quan, cá nhân có cho định, hành vi vi phạm pháp luật, xâm hại đến quyền, lợi ích hợp pháp mình; tố cáo việc cá nhân báo với quan, người có thẩm quyền hành vi vi phạm pháp luật quan, tổ chức, cá nhân Nếu khiếu nại đề nghị xem xét lại định, hành vi để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp người khiếu nại, tố cáo thơng báo đến quan, người có thẩm quyền hành vi vi phạm pháp luật nhằm giúp quan, người có thẩm quyền phát có thơng tin cần thiết để xử lý vi phạm pháp luật Trong hoạt động bầu cử đại biểu Quốc hội, đại biểu Hội đồng nhân dân, khiếu nại, tố cáo đóng vai trò sau đây: Thứ nhất, khiếu nại, tố cáo cách thức để bảo vệ quyền, lợi ích cá nhân, tổ chức: Bầu cử kiện quan trọng sinh hoạt trị đất nước nhân dân Bầu cử bao gồm nhiều hoạt động cụ thể thực quan nhà nước, tổ chức trị - xã hội, tổ chức xã hội cá nhân khác, nên khơng thể tránh khỏi có sai sót bị cá nhân, tổ chức lợi dụng để thực hành vi trái pháp luật nhằm vụ lợi Những sai sót, vi phạm pháp luật bầu cử làm ảnh hưởng đến quyền, lợi ích cử tri, người ứng cử cá nhân, tổ chức khác Vì vậy, quyền khiếu nại, tố cáo xem cách thức bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp, đáng cá nhân, tổ chức Thứ hai, khiếu nại, tố cáo cách thức để cử tri thơng tin cho quan, cá nhân có thẩm quyền sai sót, hành vi vi phạm pháp luật bầu cử: Các quan có thẩm quyền phát thiếu sót, vi phạm bầu cử nhiều hoạt động khác giám sát, kiểm tra, tra…, với số lượng cử tri đông đảo, sinh sống, làm việc, lao động, học tập khắp địa bàn, quan, tổ chức, doanh nghiệp, nguồn thông tin từ cử tri giúp quan có thẩm quyền tiếp cận nhanh hơn, đa chiều hơn, giúp nhanh chóng giải khách quan vụ việc Thứ ba, khiếu nại, tố cáo cách thức để công dân tham gia sâu, rộng, tích cực vào bầu cử Bởi lẽ, cơng dân tích cực tham gia, theo dõi chặt chẽ diễn biến hoạt động bầu cử, phát sai sót, vi phạm Có thể thấy rằng, quy định quyền khiếu nại, tố cáo cơng dân góp phần động viên cử tri tham gia “giám sát” hoạt động bầu cử Khiếu nại, tố cáo cách thức để cá nhân, tổ chức giám sát hoạt động bầu cử theo cách thức phù hợp pháp luật quy định Chính tính tích cực, chủ động cử tri, thông qua khiếu nại, tố cáo giúp quan nhà nước, người có thẩm quyền kịp thời phát hiện, xử lý kịp thời sai sót, vi phạm hoạt động bầu cử Các quy định pháp luật hành khiếu nại, tố cáo bầu cử Khiếu nại, tố cáo bầu cử quy định Luật Bầu cử đại biểu Quốc hội đại biểu Hội đồng nhân dân năm 20152 (Luật Bầu cử) Các quy định khiếu nại, tố cáo bầu cử tập trung vào nội dung sau đây: Luật Bầu cử đại biểu Quốc hội đại biểu Hội đồng nhân dân Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIII, kỳ họp thứ thơng qua ngày 25 tháng năm 2015 có hiệu lực từ ngày tháng năm 2015 Số 05(429) - T3/2021 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Thứ nhất, trường hợp khiếu nại, tố cáo: - Khiếu nại giải khiếu nại danh sách cử tri Điều 33 Luật Bầu cử quy định kiểm tra danh sách cử tri, phát có sai sót thời hạn 30 ngày kể từ ngày niêm yết, công dân có quyền khiếu nại với quan lập danh sách cử tri Trong thời hạn 05 ngày kể từ ngày nhận khiếu nại, quan lập danh sách cử tri phải giải thông báo cho người khiếu nại biết kết giải Trường hợp người khiếu nại không đồng ý kết giải khiếu nại hết thời hạn giải mà khiếu nại khơng giải có quyền khởi kiện Tòa án nhân dân theo quy định pháp luật tố tụng hành - Khiếu nại, tố cáo giải khiếu nại, tố cáo người ứng cử, lập danh sách người ứng cử Theo quy định Điều 61 Luật Bầu cử, cơng dân có quyền tố cáo người ứng cử, khiếu nại, tố cáo, kiến nghị sai sót việc lập danh sách người ứng cử Khiếu nại, tố cáo, kiến nghị liên quan đến người ứng cử đại biểu Quốc hội, việc lập danh sách người ứng cử đại biểu Quốc hội gửi đến Ban bầu cử đại biểu Quốc hội, Ủy ban bầu cử tỉnh, Hội đồng Bầu cử quốc gia; khiếu nại, tố cáo, kiến nghị liên quan đến người ứng cử đại biểu Hội đồng nhân dân, việc lập danh sách người ứng cử đại biểu Hội đồng nhân dân cấp gửi tới Ban bầu cử đại biểu Hội đồng nhân dân cấp - Khiếu nại, tố cáo kiểm phiếu Theo quy định Điều 75 Luật Bầu cử, trình kiểm phiếu khiếu nại, tố cáo chỗ hành vi có dấu hiệu vi phạm pháp luật việc kiểm phiếu Tổ bầu cử nhận, giải ghi nội dung giải vào biên Trong trường hợp Tổ bầu cử khơng giải phải ghi rõ ý kiến Tổ bầu cử vào biên giải khiếu nại, tố cáo chuyển đến Ban bầu cử - Giải khiếu nại kết bầu cử Điều 87 Luật Bầu cử quy định khiếu nại kết bầu cử đại biểu Quốc hội phải gửi đến Hội đồng Bầu cử quốc gia chậm 05 ngày kể từ ngày công bố kết bầu cử đại biểu Quốc hội Hội đồng Bầu cử quốc gia có trách nhiệm xem xét, giải khiếu nại kết bầu cử đại biểu Quốc hội thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận khiếu nại Khiếu nại kết bầu cử đại biểu Hội đồng nhân dân phải gửi đến Ủy ban Bầu cử chậm 05 ngày kể từ ngày công bố kết bầu cử đại biểu Hội đồng nhân dân Ủy ban Bầu cử có trách nhiệm xem xét, giải khiếu nại kết bầu cử đại biểu Hội đồng nhân dân thời hạn 20 ngày kể từ ngày nhận khiếu nại Quyết định giải khiếu nại Hội đồng bầu cử quốc gia, Ủy ban bầu cử định cuối Trong trường hợp phải tổ chức bầu cử bổ sung bầu cử lại khiếu nại, tố cáo, kiến nghị bầu cử bổ sung, bầu cử lại giải theo quy định tương ứng Luật Bầu cử Thứ hai, thẩm quyền giải khiếu nại, tố cáo: Luật Bầu cử không định quan chuyên trách giải khiếu nại, tố cáo thực hoạt động nghiệp vụ giải khiếu nại, tố cáo Thẩm quyền giải khiếu nại, tố cáo thực hai cấp; ví dụ, giải khiếu nại, tố cáo người ứng cử, lập danh sách người ứng cử; thực cấp, ví dụ, khiếu nại danh sách cử tri Theo quy định hành, thẩm quyền giải khiếu nại, tố cáo thuộc Hội đồng Bầu cử quốc gia, tổ chức bầu cử địa phương Ủy ban Bầu cử, Ban bầu cử, Số 05(429) - T3/2021 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Tổ bầu cử đại biểu Quốc hội, đại biểu Hội đồng nhân dân cấp Cụ thể, Tổ bầu cử có thẩm quyền giải khiếu nại, tố cáo chỗ kiểm phiếu Về khiếu nại, tố cáo, kiến nghị liên quan đến người ứng cử đại biểu Quốc hội, việc lập danh sách người ứng cử đại biểu Quốc hội thuộc thẩm quyền giải Ban bầu cử đại biểu Quốc hội, Ủy ban bầu cử tỉnh, Hội đồng Bầu cử quốc gia Trường hợp người khiếu nại, tố cáo không đồng ý với kết giải Ban bầu cử, Ủy ban Bầu cử có quyền khiếu nại đến Hội đồng Bầu cử quốc gia Về khiếu nại, tố cáo liên quan đến người ứng cử đại biểu Hội đồng nhân dân, việc lập danh sách người ứng cử đại biểu Hội đồng nhân dân cấp thuộc thẩm quyền giải Ban bầu cử đại biểu Hội đồng nhân dân cấp Trường hợp người khiếu nại, tố cáo, kiến nghị không đồng ý với kết giải Ban bầu cử có quyền khiếu nại đến Ủy ban Bầu cử cấp tương ứng Khiếu nại kết bầu cử đại biểu Quốc hội thuộc thẩm quyền Hội đồng Bầu cử quốc gia Khiếu nại kết bầu cử đại biểu Hội đồng nhân dân thuộc thẩm quyền Ủy ban Bầu cử Với tư cách quan có thẩm quyền lập danh sách cử tri Ủy ban nhân dân cấp xã Ủy ban nhân dân huyện có thẩm quyền giải khiếu nại danh sách cử tri Ngoài ra, Luật Bầu cử quy định khiếu nại, tố cáo chưa giải Hội đồng Bầu cử quốc gia, Ủy ban Bầu cử chuyển giao cho Ủy ban thường vụ Quốc hội Thường trực Hội đồng nhân dân khóa xem xét giải tiếp Thứ ba, thủ tục giải khiếu nại, tố cáo: Do bầu cử hoạt động diễn giai đoạn định nên Luật Bầu cử đơn giản hóa quy định thủ tục giải khiếu nại, tố cáo Luật khơng quy định hình thức khiếu nại; hoạt động Số 05(429) - T3/2021 thu thập thông tin, xác minh,… giải khiếu nại, tố cáo Bên cạnh đó, thời hạn khiếu nại, tố cáo giải khiếu nại, tố cáo rút ngắn Luật Bầu cử không quy định thời hạn khiếu nại, tố cáo giải khiếu nại, tố cáo người ứng cử danh sách người ứng cử Tuy nhiên, Luật quy định việc xem xét giải khiếu nại, tố cáo người ứng cử, danh sách người ứng cử phải kết thúc thời hạn 10 ngày trước ngày bầu cử; khiếu nại kết bầu cử phải gửi đến Hội đồng Bầu cử quốc gia (đối với bầu đại biểu Quốc hội), Ủy ban Bầu cử đại biểu Hội đồng nhân dân cấp thời hạn 05 ngày kể từ ngày công bố kết bầu cử; khiếu nại giải thời hạn 30 ngày khiếu nại kết bầu đại biểu Quốc hội 20 ngày kết bầu đại biểu Hội đồng nhân dân cấp Ngoài ra, Luật Bầu cử quy định khiếu nại, tố cáo giải khiếu nại, tố cáo bầu cử giai đoạn phải lưu vào hồ sơ bầu cử Nhận xét kiến nghị Mặc dù Luật Bầu cử luật chuyên ngành quy định khiếu nại, tố cáo giải khiếu nại, tố cáo, quy định khiếu nại, tố cáo hoạt động bầu cử có vai trị quan trọng, cần quy định rõ ràng, minh bạch Việc phân tích quy định Luật Bầu cử khiếu nại, tố cáo cho thấy, quy định khiếu nại, tố cáo hoạt động bầu cử đơn giản, chưa toàn diện, thiếu chặt chẽ, thể số điểm sau: Thứ nhất, Luật Bầu cử chưa phân biệt chủ thể quyền khiếu nại với chủ thể tố cáo hoạt động bầu cử Theo quy định hành, người tố cáo cá nhân biết vi phạm pháp luật, báo cho quan nhà nước có thẩm quyền để xử lý Người tố cáo bầu cử cá nhân biết vi phạm pháp luật cử tri, người ứng cử, tổ chức bầu cử, thành viên tổ chức NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT bầu cử thực quyền tố cáo Do việc khiếu nại phải gắn với yêu cầu bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp người khiếu nại nên pháp luật bầu cử cần phải xác định rõ quyền khiếu nại thuộc chủ thể Cụ thể, Luật cần quy định rõ, danh sách cử tri người khiếu nại cử tri cơng dân có đủ điều kiện cử tri khiếu nại danh sách cử tri có liên quan đến mình; việc lập danh sách người ứng cử, người khiếu nại phải người giới thiệu ứng cử tự ứng cử phát có sai sót danh sách người ứng cử liên quan đến mình; quan, tổ chức giới thiệu người ứng cử có quyền khiếu nại danh sách người ứng cử liên quan đến người ứng cử quan, tổ chức giới thiệu; khiếu nại kết bầu cử nên xác định quyền người ứng cử Việc xác định rõ người khiếu nại không giúp cá nhân, tổ chức hiểu quyền, nghĩa vụ mà cịn làm để tổ chức bầu cử từ chối giải khiếu nại người khơng có quyền khiếu nại gửi đến hạn chế trường hợp cá nhân, tổ chức lợi dụng quyền khiếu nại làm cản trở hoạt động bầu cử Thứ hai, Luật Bầu cử không quy định cụ thể thủ tục giải khiếu nại, tố cáo hoạt động bầu cử Luật Bầu cử chủ yếu quy định thời hạn, thời hiệu giải khiếu nại, tố cáo không quy định cụ thể, trực tiếp thủ tục giải khiếu nại, tố cáo Các quy định thủ tục giải khiếu nại, tố cáo quy định Luật Khiếu nại, Luật Tố cáo Theo đó, để giải khiếu nại, tố cáo cần thực nhiều hoạt động có u cầu chun mơn, nghiệp vụ thu thập thông tin, xác minh, điều tra Tuy nhiên, hoạt động bầu cử mang tính chất đặc thù, quan có thẩm quyền giải khiếu nại tố cáo tổ chức phụ trách bầu cử với thành phần chủ yếu cá nhân đại diện cho quan nhà nước, tổ chức trị, trị - xã hội nên vệc thực hoạt động khó khăn khơng hiệu Trên thực tế, tất hoạt động thu thập thông tin, xác minh… bầu cử giao cho quan hành thực Tuy nhiên, pháp lý để quan hành giúp tổ chức phụ trách bầu cử hoạt động thu thập, xác minh thông tin không rõ ràng Để khắc phục bất cập này, cho rằng, Luật Bầu cử cần bổ sung quy định trường hợp khiếu nại, tố cáo mà tổ chức phụ trách bầu cử giao cho quan nhà nước, cá nhân có thẩm quyền tiến hành thu thập thông tin, tài liệu, tiến hành xác minh văn bản; để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp người tố cáo, Luật cần bổ sung quy định quan, cá nhân có thẩm quyền giải tố cáo, quan cá nhân giao xác minh nội dung tố cáo phải bảo đảm bí mật họ tên, địa chỉ, bút tích người tố cáo Điều 75 Luật Bầu cử quy định giải khiếu nại, tố cáo kiểm phiếu chỗ Tổ bầu cử, khơng giải chuyển đến Ban bầu cử mà không quy định rõ Ban bầu cử giải khiếu nại, tố cáo thời hạn lâu Để bảo đảm tính khả thi điều luật này, cho rằng, cần sửa đổi Điều 75 theo hướng xác định rõ thời gian Ban bầu cử giải khiếu nại, tố cáo kiểm phiếu Tổ bầu cử chuyển đến 03 ngày để quy định hiểu việc chuyển đến Ban bầu cử có ý nghĩa để báo cáo Thời hạn phù hợp với thời hạn xác định công bố kết bầu cử Ngồi ra, để có sở xem xét giải xác định trách nhiệm người khiếu nại, tố cáo, Luật Bầu cử cần bổ sung quy định việc khiếu nại, tố cáo phải thực hình thức văn (đơn khiếu nại, đơn tố cáo), trừ trường hợp khiếu nại, tố cáo chỗ kết kiểm phiếu không thiết phải văn  Số 05(429) - T3/2021 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT LIÊN QUAN ĐẾN CÔNG TÁC THU HỒI TÀI SẢN TRONG CÁC VỤ ÁN THAM NHŨNG, KINH TẾ Trần Văn Dũng* * TS Bộ Tư pháp Thông tin viết: Tóm tắt: Từ khóa: Thu hồi tài sản tham nhũng; vụ án tham nhũng, kinh tế; phòng, chống tham nhũng Trong phạm vi viết này, tác giả trình bày, đánh giá quy định pháp luật liên quan đến công tác thu hồi tài sản vụ án tham nhũng, kinh tế, chủ yếu tập trung phân tích hạn chế, bất cập thực tế đề xuất kiến nghị hoàn thiện Lịch sử viết: Nhận : 12/01/2021 Biên tập : 26/01/2021 Duyệt : 28/01/2021 Article Infomation: Abstract: Keywords: Corrupted property recovery; economic and corruption law cases; anticorruption.Article In the scope of this article, the author provides discussions and assessments of the applicable legal provisions related to property recovery in economic law cases and corruption ones, in which it is mainly focused on an analysis of the actual shortcomings and suggestions for further improvements of such legal regulations History: Received Edited Approved : 12 Jan 2021 : 26 Jan 2021 : 28 Jan 2021 Các quy định pháp luật liên quan đến công tác thu hồi tài sản vụ án tham nhũng, kinh tế Hiệu hoạt động thu hồi tài sản vụ án tham nhũng, kinh tế không án có hiệu lực pháp luật mà phụ thuộc nhiều vào kết từ phát hiện, tra, kiểm tra, kiểm tốn đến q trình điều tra, truy tố, xét xử Qua rà sốt, thấy quy định pháp luật hành tương đối rộng, ngày Số 05(429) - T3/2021 hồn thiện khái qt thành nhóm sau: 1.1 Các quy định pháp luật phịng, chống tham nhũng, tra, kiểm tốn: Luật phịng, chống tham nhũng (Luật PCTN) năm 2018 quy định nguyên tắc như: “Tài sản tham nhũng phải thu hồi, trả lại cho chủ sở hữu, người quản lý hợp pháp tịch thu theo quy định pháp luật Thiệt hại hành vi tham nhũng gây phải khắc phục; người có hành NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT vi tham nhũng gây thiệt hại phải bồi thường theo quy định pháp luật” (Điều 93) Như vậy, Luật PCTN xác định trình phát hiện, xử lý tham nhũng, xác định tài sản tham nhũng phải thu hồi, tịch thu cho Nhà nước; xác định có thiệt hại hành vi tham nhũng gây quan, tổ chức, đơn vị, cá nhân bị thiệt hại có quyền yêu cầu người có hành vi tham nhũng phải bồi thường, bồi hồn Bên cạnh đó, để khuyến khích người có hành vi tham nhũng chủ động khai báo trước bị phát hiện, tích cực hạn chế thiệt hại hành vi trái pháp luật gây ra, tự giác nộp lại tài sản tham nhũng, Luật PCTN quy định trường hợp xem xét giảm nhẹ hình thức kỷ luật, hình phạt miễn truy cứu trách nhiệm hình theo quy định pháp luật (khoản Điều 92) Luật Thanh tra năm 2010 quy định người định tra có thẩm quyền “Quyết định thu hồi tiền, tài sản bị chiếm đoạt, sử dụng trái phép bị thất thoát hành vi vi phạm pháp luật đối tượng tra gây ra” (điểm k khoản Điều 48 điểm i khoản Điều 55) Đồng thời, kết luận tra phải “Xác định rõ tính chất, mức độ vi phạm, nguyên nhân, trách nhiệm quan, tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm pháp luật; Biện pháp xử lý theo thẩm quyền kiến nghị biện pháp xử lý” (khoản Điều 50 Luật Thanh tra) Luật Kiểm toán nhà nước quy định nhiệm vụ Kiểm toán nhà nước phát vi phạm pháp luật quan kiểm toán: “Chuyển hồ sơ cho quan điều tra, Viện kiểm sát nhân dân quan khác Nhà nước có thẩm quyền xem xét, xử lý vụ việc có dấu hiệu tội phạm, vi phạm pháp luật quan, tổ chức, cá nhân phát thơng qua hoạt động kiểm tốn” (khoản 12 Điều 10) 1.2 Các quy định pháp luật hình tố tụng hình sự: Bộ luật Hình (BLHS) năm 2015 (đã sửa đổi, bổ sung số điều năm 2017) có nhiều điểm nhằm tăng cường thu hồi tài sản vụ án kinh tế, tham nhũng như: (i) bổ sung tội phạm tham nhũng đối tượng áp dụng hình phạt bổ sung tịch thu tài sản (Điều 45); (ii) bổ sung khoản thu lợi bất từ việc phạm tội áp dụng biện pháp tư pháp tịch thu vật, tiền trực tiếp liên quan đến tội phạm (Điều 47) để thu hồi tài sản tham nhũng cho Nhà nước; (iii) Đối với vật, tiền bị người phạm tội chiếm đoạt sử dụng trái phép, khơng tịch thu mà trả lại cho chủ sở hữu người quản lý hợp pháp; (iv) buộc trả lại tài sản chiếm đoạt cho chủ sở hữu người quản lý hợp pháp, phải sửa chữa bồi thường thiệt hại vật chất xác định hành vi phạm tội gây (khoản Điều 48) Đây sở pháp lý để tòa án áp dụng biện pháp tư pháp nhằm thu hồi tài sản vụ án kinh tế, tham nhũng Bộ luật Tố tụng hình (BLTTHS) năm 2015, quy định cụ thể trách nhiệm Thủ trưởng, Phó Thủ trưởng quan điều tra, Điều tra viên, Viện trưởng, Phó Viện trưởng Viện kiểm sát, kiểm sát viên, Chánh án, Phó Chánh án, Thẩm phán việc định áp dụng biện pháp ngăn chặn, biện pháp cưỡng chế đặt cọc, kê biên, phong tỏa tài sản, tài khoản để thu hồi tài sản tham nhũng1 Điều 128 BLTTHS năm 2015 quy định cụ thể thẩm quyền, cứ, điều kiện áp dụng biện pháp cưỡng chế kê biên tài sản; theo đó, kê biên tài sản áp dụng bị can, bị cáo tội mà Bộ luật Hình quy định hình phạt tiền bị tịch thu tài sản để bảo đảm bồi thường thiệt hại Những người có thẩm quyền quy định khoản Điều 113 Bộ luật này, Thẩm phán chủ tọa phiên tịa có quyền lệnh kê biên tài sản Tài sản bị kê biên giao cho chủ tài sản người quản lý hợp pháp người thân thích họ Số 05(429) - T3/2021 KINH NGHIỆM QUỐC TẾ Về nguyên tắc, người sử dụng lao động nên có quyền hỏi người lao động có bảo vệ lợi ích hợp pháp, cơng đáng trả lời câu hỏi người sử dụng lao động Quyền nhân thân nói chung quyền riêng tư nói riêng người sử dụng lao động chiếm ưu bảo vệ26 Người sử dụng lao động hỏi câu hỏi chuyên môn nghề nghiệp người lao động, mức lương, thu nhập từ công việc gần nội dung câu hỏi Các câu hỏi vi phạm kỷ luật, vi phạm pháp luật trước hỏi để đảm bảo vi phạm không ảnh hưởng đến việc thực quan hệ lao động sau thiết lập hợp đồng lao động Ví dụ, tài xế, dù không người lao động túy, bị hỏi liệu có vi phạm luật giao thơng hay không? Nếu vi phạm trước không bị xử phạt giấy phạt cảnh sát hay bị hủy lái, ứng viên giữ bí mật thông tin Tuy nhiên, hành vi vi phạm pháp luật nghiêm trọng người lao động phải khai với người sử dụng lao động Người sử dụng lao động cố gắng sử dụng kênh khác để thu thập thông tin người lao động (từ người sử dụng lao động cũ hay từ internet) Người sử dụng lao động dễ dàng thu thập thông tin ứng viên thông qua nguồn mở phải thơng báo với bên thứ ba đồng ý ứng viên, không nên thu thập thông qua kênh mạng xã hội mang tính cá nhân Từ góc độ kỹ thuật, kiểm tra thái độ (kiểm tra tâm lý, xem chữ viết…) phù hợp với quy định pháp luật người sử dụng lao động có quyền lý đáng, người lao động đồng ý cách rõ ràng với quy trình Tuy vậy, vấn kéo dài áp lực cho người lao động bị xem vi phạm quyền nhân thân nên không pháp luật bảo hộ Các kiểm tra y tế tiến hành người lao động tự nguyện nội dung kiểm tra liên quan đến yêu cầu công việc nêu cách rõ ràng, riêng kiểm tra gen bị luật cấm27 2.2 Từ phía người lao động Nhìn từ góc độ kinh tế học, thị trường lao động bên chịu trách nhiệm thu thập thơng tin mà cần để đánh giá hội rủi ro việc giao kết hợp đồng Do vậy, người lao động khơng có nghĩa vụ kê khai cách tự nguyện thông tin làm cho hội thuê hay vị trí đàm phán bị giảm Tuy nhiên, việc không cung cấp thông tin người lao động miễn trách nhiệm hồn tồn việc chịu điều chỉnh nguyên tắc pháp luật hợp đồng nghĩa vụ tiền hợp đồng28 Do vậy, người lao động có nghĩa vụ cung cấp thơng tin liên quan có khả ảnh hưởng xấu gây phương hại cho quan hệ lao động29 Nếu người lao động Bản án Tòa II thuộc Tòa Lao động liên bang, ngày 18/10/2000; án Tòa Lao động bang Nürnberg, ngày 10/6/1999 (xử phúc thẩm); án Tòa Lao động Nürnberg, ngày 26/11/1998 (xử sơ thẩm) 27 Điều 19 Đạo luật Chẩn đoán gen 28 Các điều 311(2) 241(2) Bộ luật Dân Đức 29 Bản án Tòa Lao động liên bang, ngày 21/1/1991; án Tòa Lao động bang Berlin, ngày 27/7/1990 (xử phúc thẩm); án Tòa Lao động Berlin, ngày 28/3/1990 (xử sơ thẩm) 26 Số 05(429) - T3/2021 51 KINH NGHIỆM QUỐC TẾ thực cơng việc30 hay có khả bị ngồi tù31 mà không thông báo cho người sử dụng lao động khơng pháp luật bảo vệ Trường hợp ngoại lệ, câu hỏi thai sản không hợp lý người sử dụng lao động khơng hỏi Vì vậy, người lao động nữ không thông báo việc mang thai miễn trách nhiệm32 Khi người lao động nữ mang thai, người sử dụng lao động có nhiều lợi ích kinh tế bị ảnh hưởng phải trả phần hay toàn tiền lương cho người lao động Tòa lao động liên bang ủng hộ quan niệm này33, vấn đề nhìn từ góc độ Luật Bảo vệ người mẹ (Mutterschutzgesetz) phạm vi bảo vệ đến mức Đầu năm 1990, Tịa Cơng lý châu Âu tun bố rằng, từ chối thực nghĩa vụ hợp đồng lao động thai sản áp dụng cho phụ nữ điều đáng34 Tuy nhiên, người lao động nữ có nguyện vọng ứng tuyển làm việc người sử dụng lao động khơng đồng ý dẫn đến phân biệt đối xử35, cần có ngoại lệ không đồng ý người sử dụng lao động xuất phát từ mục đích bảo vệ sức khỏe người lao động nữ thai nhi36 Tuy vậy, ngoại lệ sau khơng Tịa Cơng lý châu Âu ủng hộ việc từ chối thuê người lao động lý thai sản phân biệt đối xử từ ban đầu hạn chế quyền lao động người lao động nữ37 Đặc biệt, có trường hợp người lao động nữ trở lại làm việc sau nghỉ thai sản thời gian theo thỏa thuận với người sử dụng lao động Một ngày sau đó, người lao động nữ nhắn với người sử dụng lao động lại mang thai Mục đích việc để tiếp tục nhận trợ cấp người sử dụng lao động thai sản Tịa Cơng lý châu Âu phán rằng, người sử dụng lao động phải tiếp tục cho người lao động nữ nghỉ thai sản khơng tạo phân biệt đối xử ưu đãi lao động nữ lao động nam38  30 Bản án Tòa II thuộc Tòa Lao động liên bang, ngày 1/8/1985; án Tòa Lao động bang München, ngày 22/12/1982 (xử phúc thẩm); án Tòa Lao động Augsburg, ngày 17/2/1982 (xử sơ thẩm) 31 Bản án Tòa I thuộc Tòa Lao động liên bang, ngày 12/1/1988; án Tòa Lao động bang Baden-Württemberg, ngày 5/3/1986 (xử phúc thẩm); án Tòa Lao động Heilbronn, ngày 15/8/1985 (xử sơ thẩm) 32 Bản án Tòa II thuộc Tòa Lao động liên bang, ngày 6/2/2003; án Tòa Lao động bang Sachsen, ngày 6/6/2001 (xử phúc thẩm); án Tòa Lao động Leipzig, ngày 31/8/2000 (xử sơ thẩm) 33 Bản án Tòa Lao động liên bang, ngày 22/9/1961; án Tòa Lao động bang Düsseldorf, ngày 9/3/1960 (xử phúc thẩm); án Tòa Lao động Heilbronn, ngày 15/8/1985 (xử sơ thẩm) 34 Tịa Cơng lý châu Âu, án số C-177/88, ngày 8/11/1990 35 Bản án Tòa II thuộc Tòa Lao động liên bang, ngày 15/10/1992; án Tòa Lao động bang Düsseldorf, ngày 1/4/1992 (xử phúc thẩm); án Tòa Lao động Solingen, ngày 11/12/1991 (xử sơ thẩm) 36 Bản án Tòa II thuộc Tòa Lao động liên bang, ngày 1/7/1993; án Tòa Lao động bang Baden-Württemberg, ngày 5/8/1992 (xử phúc thẩm); án Tòa Lao động Reutlingen, ngày 7/4/1992 (xử sơ thẩm) 37 Tịa Cơng lý Châu Âu, án số C-109/00, ngày 4/10/2001 38 Tịa Cơng lý châu Âu, án số I-2041, năm 2003 52 Số 05(429) - T3/2021 KINH NGHIỆM QUỐC TẾ PHÁP LUẬT VỀ ĐIỆN TOÁN ĐÁM MÂY TRONG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ Ở MỘT SỐ QUỐC GIA VÀ VIỆT NAM Nguyễn Mai Linh* Ngô Thị Hương Giang** Nguyễn Quý Cảnh** Nguyễn Phương Anh** * Giảng viên Trường Đại học Luật Hà Nội ** Sinh viên Khóa 42 Trường Đại học Luật Hà Nội Thơng tin viết: Từ khóa: Điện tốn đám mây, thương mại điện tử, Luật An ninh mạng năm 2018 Lịch sử viết: Nhận Biên tập Duyệt : 01/12/2020 : 18/12/2020 : 21/12/2020 Article Infomation: Keywords: Cloud computing, electronic commerce, Law on Cybersecurity of 2018 Article History: Received Edited Approved : 01 Dec 2020 : 18 Dec 2020 : 21 Dec 2020 Tóm tắt: Cùng với phát triển Internet, điện toán đám mây (cloud computing) ngày khẳng định vị trí việc cung cấp cho người dùng khoảng không gian mạng để lưu trữ liệu cá nhân Bên cạnh lợi ích mà điện tốn đám mây mang lại, cịn tồn nhiều vấn đề pháp lý bất cập liên quan đến việc đảm bảo an toàn liệu cá nhân thẩm quyền quan nhà nước việc can thiệp, truy cập, kiểm soát hoạt động liên quan đến liệu Trong phạm vi viết này, tác giả phân tích quy định pháp luật điều chỉnh điện toán đám mây thương mại điện tử số quốc gia Hoa Kỳ, Trung Quốc đưa số gợi mở Việt Nam Abstract: With the development of the internet, cloud computing plays an important role in offering a massive pool as cyber space of resources and services for cloud users to utilize for storing and processing their data Cloud computing brings many benefits, however, some legal issues which are insufficient such as the security of personal data and the rights of authorities in intervening, accessing and controlling activities related to data users This article provides analysis of the provisions governing on cloud computing in electronic commerce in some countries such as the United States, China and also provides related recommendations for Viet Nam Điện toán đám mây (ĐTĐM) mơ hình dịch vụ cho phép người dùng truy cập tài nguyên điện toán dùng chung (mạng, server, lưu trữ, ứng dụng, dịch vụ) thông qua kết nối mạng cách dễ dàng, lúc nơi, theo yêu cầu1 Tài nguyên ĐTĐM thiết lập hủy bỏ nhanh chóng người dùng mà khơng cần can thiệp nhà cung cấp dịch vụ2 Ở mơ hình ĐTĐM, khả liên quan đến công nghệ thông tin (CNTT) cung cấp dạng “dịch vụ”, cho phép người sử dụng truy cập dịch vụ công nghệ từ nhà cung cấp “trong đám mây” mà khơng cần phải có kiến thức, kinh nghiệm cơng nghệ đó, không cần quan tâm đến sở hạ tầng phục vụ cơng nghệ đó3 Nói tóm lại, ĐTĐM mơ hình cung cấp tài Jansen.W Grance.T, “Guidelines on security and privacy in public cloud computing”, NIST Special Publication 800-144, December 2011, http://csrc.nist.gov/publications/nistpubs/800-144/SP800-144.pdf, truy cập ngày 15/11/2020 Johndavid Kerr, “Cloud computing: legal and privacy issues”, 2010, https://www.g-casa.com/conferences/ vietnam/paper/JDK_CLOUDING_9_21_10_Paper-1%5B11%5D.pdf, truy cập ngày 15/11/2020 https://www.nist.gov/, truy cập ngày 16/11/2020 Số 05(429) - T3/2021 53 KINH NGHIỆM QUỐC TẾ ngun máy tính cho người dùng thơng qua Internet Quy định pháp luật điện toán đám mây thương mại điện tử số quốc gia 1.1 Hoa Kỳ Hoa Kỳ quốc gia tiên phong ứng dụng điện toán đám mây (ĐTĐM) thương mại điện tử (TMĐT) nói riêng cơng xây dựng phủ điện tử nói chung Hoa Kỳ thành công nỗ lực ứng dụng ĐTĐM cho quyền liên bang Pháp luật Hoa Kỳ tập trung quy định quyền riêng tư bảo mật liệu, chia làm bốn mảng có 15 văn pháp luật điều chỉnh vấn đề này: Thứ nhất, tiết lộ thông tin bắt buộc cho phủ Cơ sở liệu ĐTĐM chịu mức độ bảo vệ khác tùy vào dạng thơng tin mà lưu trữ Tuy nhiên, theo Luật Đám mây Hoa Kỳ (The Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act - CLOUD Act) 20184, Chính phủ Hoa Kỳ tiếp cận với thơng tin Theo đó, quan tình báo Hoa Kỳ có quyền truy cập vào liệu lưu trữ công ty Hoa Kỳ số trường hợp định dù nơi đặt máy chủ chứa liệu đâu Quy định dấy lên mối lo ngại EU Hoa Kỳ ngày giành quyền kiểm soát tất thiết bị TMĐT5 Ngoài ra, vấn đề liên quan đến tiết lộ thơng tin bắt buộc cho Chính phủ cịn quy định cụ thể theo lĩnh vực khác như: Luật quyền riêng tư truyền thông điện tử (The Electronic Communications Privacy Act - ECPA)6, Luật Truyền thông lưu trữ (The Stored Communications Act - SCA)7, Luật Yêu nước8, Nguyên tắc Thực hành thông tin công (fair information practice principles – FIPPs) Ủy ban Thương mại liên bang Hoa Kỳ (Federal Trade Commission - FTC)9 Thứ hai, bảo mật liệu thông báo vi phạm Vấn đề bảo mật liệu thông báo vi phạm gồm nội dung: “Làm để nhà cung cấp dịch vụ đám mây bảo vệ liệu khách hàng?”; “Làm để khách hàng bảo mật liệu lưu trữ thông tin tảng ĐTĐM?” “Làm để bảo vệ quyền đưa khiếu nại khách hàng quyền bảo mật đám mây họ bị xâm phạm?”10 Ba vấn đề điều chỉnh Luật Tăng cường an ninh mạng Bảo vệ H.R.4943 - CLOUD Act, 115th Congress (2017-2018), https://www.congress.gov/bill/115th-congress/housebill/4943/text, truy cập ngày 12/11/2020 https://bnews.vn/sieu-quyen-luc-ve-dien-toan-dam-may-cua-my-khien-eu-lo-lang/165378.html Lý giải cho việc bởi: Các thể nhân lớn EU Deutsche Bank, Lufthansa, Orange, Renault, Volkswagen hay Bộ Y tế Pháp sử dụng tảng cung cấp điện toán đám mây đến từ Hoa Kỳ Google Cloud, Amazon Web Services, hay Microsoft Đạo luật đưa biện pháp bảo vệ người tiêu dùng chống lại quyền truy cập Chính phủ vào thư điện toán liệu điện toán khác bên (Ví dụ: Nhà cung cấp dịch vụ Internet) nắm giữ Đạo luật đề cập đến việc tiết lộ thông tin tự nguyện bắt buộc liên quan đến hồ sơ giao dịch truyền thông điện tử lưu trữ nhà cung cấp dịch vụ internet bên thứ ba nắm giữ; https://www.law cornell.edu/uscode/text/18/part-I/chapter-121 Đạo luật ban hành vào năm 2001 sửa đổi vào năm 2005 bao gồm điều khoản cho phép FBI truy cập vào hồ sơ kinh doanh cách buộc nhà cung cấp đám mây cung cấp hồ sơ Các nguyên tắc đề cập đến việc thu thập, sử dụng thông tin cá nhân, chất lượng liệu, bảo mật, tính minh bạch,… làm sở cho nhiều khuyến nghị quyền riêng tư mà quan liên bang đưa 10 Gopi Tatapudi, Cloud Computing And Privacy Regulations: An Exploratory Study On Issues And Implications, https://www.researchgate.net/publication/266870158_Cloud_Computing_And_Privacy_ Regulations_An_Exploratory_Study_On_Issues_And_Implications 54 Số 05(429) - T3/2021 KINH NGHIỆM QUỐC TẾ liệu người tiêu dùng năm 2006 Theo đó, Luật quy định: (1) Cấm truy cập điều khiển từ xa máy tính bảo vệ mà không phép lấy thông tin; (2) Mở rộng phạm vi “máy tính bảo vệ”, gồm máy tính liên quan đến vấn đề TMĐT liên lạc tiểu bang nước ngoài; (3) Mở rộng định nghĩa “lừa đảo”, bao gồm lừa đảo môi trường máy tính; (4) Xác định tội tống tiền, đe dọa quyền truy cập mà không phép (hoặc vượt quyền truy cập phép của) liệu lưu trữ; (5) Áp dụng hình phạt hình âm mưu lừa đảo mơi trường máy tính; (6) Phạt tiền phạt tù không thông báo cho quan mật vụ Hoa Kỳ Cục Điều tra liên bang (FBI) vi phạm an ninh lớn hệ thống máy tính, với mục đích cản trở điều tra vi phạm đó, vi phạm gây nguy đánh cắp thông tin đáng kể11 Ngồi ra, cịn có văn pháp luật điều chỉnh lĩnh vực cụ thể như: Luật Quyền riêng tư Quyền giáo dục gia đình (The Family Education Rights and Privacy Act - FERPA); Luật Gramm-Leach Bliley (The Gramm Leach Bliley Act - GLBA); Luật Trách nhiệm giải trình Cung cấp bảo hiểm y tế (The Health Insurance Portability and Accountability Act - HIPAA)12 Thứ ba, khả truy cập, truyền lưu trữ liệu Khi sử dụng dịch vụ ĐTĐM, liệu mà khách hàng đăng tải lên không đơn việc vận chuyển đối tượng thông thường mà việc truy cập, truyền tải hay lưu trữ liệu họ môi trường không gian mạng phải tuân thủ theo quy định cụ thể quyền Hoa Kỳ Liên quan đến vấn đề này, Hoa Kỳ ban hành văn như: Luật Tự thông tin (FOIA); Dữ liệu ngành thẻ toán; Tiêu chuẩn bảo mật (PCIDSS); Quy tắc thực hành thông tin công FTC13 Theo đó, quan hệ nhà cung ứng người sử dụng dịch vụ ĐTĐM, cần phải làm rõ quyền công ty người tiêu dùng việc truy cập vào liệu tảng ĐTĐM, quyền liên quan đến xử lý liệu tảng ĐTĐM nhà cung cấp dịch vụ Ví dụ, Quy tắc thực hành thơng tin công FTC quy định nhà cung cấp dịch vụ ĐTĐM phải tuân theo chế tài FTC lưu trữ thông tin người tiêu dùng đám mây họ không làm công bố với người tiêu dùng vị trí cách thức lưu trữ bảo mật thông tin Thứ tư, quyền tài phán liên quan đến địa điểm lưu trữ liệu Các quy định chủ yếu liên quan đến việc xác định quyền tài phán liên quan tới văn pháp luật như: Tiêu chuẩn bảo mật thẻ toán (PCIDSS), Luật Sarbanes-Oxley; Quy định NARA (Mục 36 Bộ luật quy định liên bang) Thực hành thơng tin cơng FTC14 Theo đó, quy định văn pháp luật xác định tranh chấp thương mại điện tử giải theo pháp luật tiểu bang nơi đặt sở máy chủ, nơi nhà cung cấp dịch vụ ĐTĐM đặt trụ sở hay nơi cư trú khách hàng sử dụng dịch vụ https://www.congress.gov/bill/109th-congress/house-bill/5318/summary/00, truy cập ngày 12/11/2020 HoganLovells, Cloud Computing: A Primer on Legal Issues, Including Privacy and DataSecurity , 2010, http://www.cisco.com/web/about/doing_business/legal/privacy_compliance/docs/CloudPrimer.pdf, truy cập ngày 12/11/2020 13 Jansen.W Grance.T, Guidelines on security and privacy in public cloud computing, NIST Special Publication 800-144, December 2011, http://csrc.nist.gov/publications/nistpubs/800-144/SP800-144.pdf, truy cập ngày 15/11/2020 14 Jansen.W Grance.T, “Guidelines on security and privacy in public cloud computing”, NIST Special Publication 800-144, December 2011, http://csrc.nist.gov/publications/nistpubs/800-144/SP800-144.pdf, truy cập ngày 15/11/2020 11 12 Số 05(429) - T3/2021 55 KINH NGHIỆM QUỐC TẾ 1.2 Trung Quốc Thực tế phát triển TMĐT nói chung ĐTĐM nói riêng địi hỏi Chính phủ Trung Quốc có sách phù hợp với phát triển khoa học công nghệ, đồng thời tạo môi trường pháp lý cơng cho phát triển Cho đến nay, Trung Quốc chưa có khung pháp lý đồng điều chỉnh vấn đề pháp lý liên quan đến ĐTĐM Thứ nhất, nghĩa vụ thông báo thông tin người dùng cho Chính phủ Ở Trung Quốc, quyền liệu cá nhân coi quyền người, nghĩa quyền cá nhân liệu cá nhân họ không bị can thiệp quan có thẩm quyền Chính phủ Trung Quốc - có tư cách quan kiểm soát liệu lớn nhất, thu thập, xử lý, lưu sử dụng thông tin cá nhân15 Mặc dù Hiến pháp Trung Quốc hạn chế quyền tiếp cận liệu người dùng, số quy định pháp luật vượt giới hạn Ví dụ, Điều 25 Luật Thương mại điện tử năm 201916 cho phép Chính phủ yêu cầu nhà khai thác TMĐT cung cấp liệu thương mại điện tử, bao gồm thông tin cá nhân, quyền riêng tư bí mật kinh doanh nhà khai thác TMĐT từ chối yêu cầu cung cấp thông tin Chính phủ17 Trên thực tế, Chính phủ Trung Quốc quan kiểm sốt tối cao họ kiểm soát kết nối Internet lãnh thổ giới bên ngồi18, việc sử dụng phần mềm riêng Wechat19 Thứ hai, bảo vệ thông tin người dùng Các yêu cầu bảo vệ thông tin người dùng quy định Luật An ninh mạng Trung Quốc (2017)20; theo đó, nhà cung cấp sản phẩm dịch vụ mạng thu thập thông tin người dùng có nghĩa vụ thơng báo cho người dùng phải nhận đồng ý họ Theo quy định Luật, thông tin cá nhân liệu quan trọng nhà khai thác thông tin thu thập phải lưu trữ nước; nghĩa là, cơng ty nước ngồi muốn khai thác thơng tin phải lắp đặt máy chủ tại Trung Quốc Tuy nhiên, Luật quy định trường hợp ngoại lệ thơng tin cung cấp sau xử lý khơng có cách để xác định danh tính cá nhân cụ thể (nghĩa khơng thể nhận “sự đồng ý” từ phía người dùng)21 Bên cạnh đó, người dùng có quyền yêu cầu đặt câu hỏi để xem xét tính đắn hành vi yêu cầu bên cung ứng dịch vụ xóa thơng tin trường hợp thơng tin khơng xác sử dụng cho mục đích khơng thỏa thuận Ngồi ra, trộm cắp việc bán bất hợp pháp liệu cá nhân hình hóa Trung Quốc22 Những hình phạt vi phạm khắc nghiệt Zhang Xinbao, From Privacy to Personal Information: The Theory and System to Re-balance Interest, Zhongguo Faxue (China Legal Sci.) 38, 39 (2015) 16 Luật Thương mại điện tử Trung Quốc năm 2019, https://npcobserver.com/legislation/e-commerce-law/ 17 Điều 25, Luật Thương mại điện tử Trung Quốc năm 2019, https://npcobserver.com/legislation/e-commerce-law/ 18 Samuel Woodhams, The Rise of Internet Sovereignty and the End of the World Wide Web?, Globe Post (Apr 23, 2019), https://theglobepost.com/2019/04/23/internet-sovereignty/, truy cập ngày 12/11/2020 19 WeChat Shares Consumer Data With Chinese Government, PYMNTS (September 25, 2017), https://www.pymnts com/safety-and-security/2017/wechat-hands-over-user-data-to-chinese-government-amid-privacy-concerns/ 20 Luật An ninh mạng Trung Quốc năm 2017, https://www.newamerica.org/cybersecurity-initiative/ digichina/blog/translation-cybersecurity-law-peoples-republic-china/ 21 Điều 42, Luật An ninh mạng Trung Quốc năm 2017, https://www.newamerica.org/cybersecurity-initiative/ digichina/blog/translation-cybersecurity-law-peoples-republic-china/ 22 Samuel Yang, The New China Cybersecurity Law Why Companies Should Care But Not Panic?, Anjie Law Firm (Nov 14, 2016), http://en.anjielaw.com/downloadRepository/28473463-0ae9-4768-8e77-2051e7 3d3434.pdf, truy cập ngày 12/11/2020 15 56 Số 05(429) - T3/2021 KINH NGHIỆM QUỐC TẾ nhiều so với hình phạt trước cảnh cáo, lệnh sửa chữa, phạt tiền lên đến triệu NDT, chí giam giữ cá nhân có hành vi vi phạm23 Thứ ba, bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ Theo quy định Luật Thương mại điện tử năm 2019, chủ sở hữu quyền sở hữu trí tuệ (SHTT) cho nhà điều hành tảng (an operator on platform) vi phạm quyền SHTT thơng báo cho nhà điều hành tảng (platform operator) yêu cầu chủ thể thực biện pháp sơ cần thiết (preliminary measures), chẳng hạn xóa sàng lọc thơng tin vi phạm bị cáo buộc, ngắt kết nối trang web liên quan chấm dứt giao dịch dịch vụ Nếu nhà điều hành tảng không kịp thời thực biện pháp sơ cần thiết nhận thơng báo, nhà điều hành tảng phải chịu trách nhiệm thiệt hại bổ sung bị phạt tiền từ 50.000 NDT đến triệu NDT24 Tuy nhiên, thực tiễn, việc áp dụng quy định gặp nhiều hạn chế, chẳng hạn liệu người dùng coi quyền tác giả bối cảnh bảo hộ quyền SHTT hay không, phải đáp ứng điều kiện để coi tác phẩm gốc, nhãn hiệu sáng chế Trong vụ tranh chấp Shanghai Hantao Information Consultation Co vs Aibang Juxin (Beijing) Technology Co25, Tòa án nhân dân Bắc Kinh cho nhận xét người dùng cung cấp thể suy nghĩ, tính cách ban đầu họ, cảm xúc trải nghiệm, nhận xét coi tác phẩm theo Luật Bản quyền Trung Quốc Tuy nhiên, trường hợp này, nguyên đơn không chứng minh nhận xét tảng đáp ứng u cầu tính độc đáo sáng tạo để coi tác phẩm theo Luật Bản quyền Trung Quốc Như vậy, khó để chứng minh cho việc bảo hộ quyền tác giả trừ có đủ sáng tạo việc phát triển sở liệu thông tin thực tế26 Nhìn chung, pháp luật ĐTĐM Trung Quốc Hoa Kỳ có điểm chung sau đây: Một là, Chính phủ ln chủ thể nắm quyền kiểm sốt thơng tin người dùng; hai là, chủ thể có hành vi xâm phạm đến liệu người dùng chịu xử lý vi phạm hành mà cịn chịu trách nhiệm hình sự; ba là, việc áp dụng quy định quyền SHTT gặp nhiều khó khăn thực tế Pháp luật điện toán đám mây thương mại điện tử Việt Nam Ở Việt Nam, thuật ngữ “điện toán đám mây” đời năm 2007 khơng phải để nói phong trào mới, mà để tổng hợp lại hướng sở hạ tầng thông tin vốn diễn từ năm qua ĐTĐM giải pháp toàn diện cung cấp CNTT dịch vụ Nó giải pháp điện tốn thơng qua Internet cung cấp tài nguyên chia sẻ máy chủ cho người sử dụng Các máy tính đám mây cấu hình để làm việc ứng dụng khác sử dụng sức mạnh điện toán tập hợp chúng chạy hệ thống Thuật ngữ “điện toán đám mây” Đoạn 3, Điều 64, Luật An ninh mạng Trung Quốc, https://www.newamerica.org/cybersecurity-initiative/ digichina/blog/translation-cybersecurity-law-peoples-republic-china/ 24 Điều 42, Điều 45, Điều 84 Luật Thương mại điện tử Trung Quốc năm 2019, https://npcobserver.com/legislation/e-commerce-law/ 25 Shanghai Hantao Information Consultation Co v Aibang Juxin (Beijing) Technology Co., 2010, Hai Min Chu Zi no 4253 (Beijing Haidian People’s Ct 2010), China 26 Feist Publ’ns, Inc v Rural Telephone Serv Co., 499 U.S 340, 363 (1991), Tòa cho rằng, để cá nhân bảo hộ quyền tác giả liệu cá nhân đáp ứng đủ điều kiện tính sáng tạo việc phát triển sở liệu tảng thực tế 23 Số 05(429) - T3/2021 57 KINH NGHIỆM QUỐC TẾ định nghĩa điểm d khoản Điều Luật An ninh mạng Việt Nam 201827 Theo đó, ĐTĐM xem sở hạ tầng CNTT không gian mạng quốc gia, tảng cung cấp hệ thống sở vật chất, kỹ thuật để tạo lập, truyền đưa, thu thập, xử lý, lưu trữ trao đổi thông tin không gian mạng Về bản, cách tiếp cận ĐTĐM Việt Nam giống với quan điểm nhà nghiên cứu đưa trước đó, mơ hình dịch vụ cung cấp cho người dùng khoảng khơng gian rộng lớn cho phép họ lưu trữ, truyền tải thông tin cá nhân Pháp luật Việt Nam không đưa khái niệm ĐTĐM Đây coi tiếp thu kinh nghiệm từ quốc gia giới - đặc biệt Hoa Kỳ - nơi khởi nguồn phát triển ĐTĐM Các vấn đề pháp lý ĐTĐM TMĐT điều chỉnh số văn pháp luật như: Luật An ninh mạng, Luật Giao dịch điện tử, Luật An tồn thơng tin mạng, Luật Công nghệ thông tin, Luật Bảo vệ quyền lợi Người tiêu dùng… văn hướng dẫn thi hành, cụ thể sau: Thứ nhất, bảo mật thông tin cá nhân Trong bối cảnh TMĐT nói chung ĐTĐM nói riêng dự đốn bùng nổ thời gian tới, việc bảo mật thông tin cá nhân người sử dụng vấn đề cần quan tâm Hiến pháp năm 2013 hiến định quyền bảo vệ thơng tin bí mật cá nhân28 Sau đó, quyền cụ thể hóa văn pháp luật chuyên ngành như: Bộ Luật Dân 201529; Luật An tồn thơng tin mạng năm 2015 đưa ngun tắc bảo vệ quyền riêng tư liệu, quy định thu thập, sử dụng, sửa đổi, xóa thơng tin cá nhân với trách nhiệm Chính phủ việc bảo vệ liệu riêng tư, yêu cầu đồng ý chủ sở hữu trước xử lý thông tin cá nhân (bao gồm thu thập, chỉnh sửa, sử dụng, lưu trữ, cung cấp, chia sẻ lan truyền), đồng thời quy định tổ chức, cá nhân xử lý thơng tin cá nhân có trách nhiệm bảo mật thơng tin phải cơng bố sách sử dụng bảo vệ thông tin xử lý30; Luật An ninh mạng năm 2018 yêu cầu doanh nghiệp cung cấp dịch vụ không gian mạng Việt Nam phải thông báo trực tiếp cho người dùng liệu họ bị vi phạm, bị hư hỏng bị mất31….Bên cạnh đó, pháp luật Việt Nam quy định cụ thể chế tài để xử lý hành vi xâm phạm đến liệu cá nhân, ví dụ, Bộ luật Hình năm 201532 quy định “Tội đưa sử dụng trái phép thơng tin mạng máy tính, viễn thơng” Thứ hai, bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ Việt Nam ban hành nhiều văn luật, nghị định, thông tư điều chỉnh vấn đề bảo vệ quyền SHTT Luật SHTT năm 2009, Nghị định số 99/2013/NĐ-CP quy định xử lý vi phạm xâm phạm quyền Internet33, Nghị định số 28/2017/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung số điều Nghị định Khoản Điều Luật An ninh mạng năm 2018 Điều 21 Hiến Pháp năm 2013 quy định: “1 Mọi người có quyền bất khả xâm phạm đời sống riêng tư, bí mật cá nhân bí mật gia đình; có quyền bảo vệ danh dự, uy tín Thơng tin đời sống riêng tư, bí mật cá nhân, bí mật gia đình pháp luật bảo đảm an toàn Mọi người có quyền bí mật thư tín, điện thoại, điện tín hình thức trao đổi thơng tin riêng tư khác Khơng bóc mở, kiểm sốt, thu giữ trái luật thư tín, điện thoại, điện tín hình thức trao đổi thơng tin riêng tư người khác” 29 Khoản Điều 38 Bộ luật Dân năm 2015: “1 Đời sống riêng tư, bí mật cá nhân, bí mật gia đình bất khả xâm phạm pháp luật bảo vệ” 30 Điều Luật An tồn thơng tin mạng năm 2015 31 Điều 41 Luật An ninh mạng năm 2018 32 Điều 159, Điều 288 Bộ luật Hình năm 2015 33 Điều 10 Nghị định số 99/2013/NĐ-CP quy định xử phạt vi phạm hành lĩnh vực sở hữu cơng nghiệp 27 28 58 Số 05(429) - T3/2021 KINH NGHIỆM QUỐC TẾ số 131/2013/NĐ-CP quy định xử phạt vi phạm hành quyền tác giả quyền liên quan, Đặc biệt, Luật SHTT năm 2009 sửa đổi, bổ sung số điều năm 201934 với văn khác có liên quan trọng đến vấn đề SHTT mơi trường TMĐT Ngồi quy định pháp luật, Việt Nam, bảo hộ quyền SHTT điều chỉnh điều ước quốc tế đa phương, song phương mà Việt Nam thành viên lĩnh vực như: Hiệp định TRIPS, Hiệp định Việt Nam Hoa Kỳ thiết lập quan hệ quyền tác giả năm 1997; Hiệp định Việt Nam Thụy Sĩ bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ hợp tác lĩnh vực sở hữu trí tuệ năm 1999 Pháp luật dù có quy định cụ thể đến đâu thực tế, áp dụng tồn nhiều điểm hạn chế pháp luật ĐTĐM TMĐT Việt Nam Nhằm tiếp tục hoàn thiện pháp luật ĐTĐM TMĐT Việt Nam, sở kinh nghiêm Hoa Kỳ Trung Quốc, đề xuất số giải pháp sau đây: Một là, bảo mật thông tin cá nhân Thực tế, thời gian qua, việc tự bảo vệ thông tin cá nhân cịn hạn chế Những vụ việc công ty, người sử dụng Việt Nam bị hacker công gây tổn thất kinh tế tinh thần nghiêm trọng diễn phổ biến Chính vậy, thời gian tới, cơng tác tun truyền, nâng cao ý thức bảo vệ thông tin cá nhân, bí mật cá nhân cần đẩy mạnh, trang bị kiến thức giúp họ chủ động bảo vệ thơng tin Đồng thời, quan có thẩm quyền cần có biện pháp chủ động bảo vệ thơng tin bí mật cá nhân kỷ ngun cơng nghệ số Hai là, quyền sở hữu trí tuệ Để thực thi quyền SHTT cách hiệu quả, pháp luật SHTT Việt Nam cần có quy định quyền tác giả, quyền liên quan môi trường Internet; bổ sung quy định nhằm minh bạch hóa thơng tin website TMĐT, tăng cường trách nhiệm đối tượng tham gia giao dịch TMĐT Bên cạnh giải pháp pháp lý công nghệ, cần tiếp tục nâng cao lực cho quan thực thi tuyên truyền rộng rãi đến người sử dụng quy định pháp luật SHTT để nâng cao ý thức bảo vệ quyền từ phía người sử dụng Các chủ thể có quyền cần áp dụng biện pháp cơng nghệ để bảo vệ quyền chủ động việc yêu cầu xử lý xâm phạm có hành vi xâm phạm quyền Ba là, xây dựng khung pháp lý ĐTĐM Theo xu hướng chung giới, Chính phủ cần xây dựng khung pháp lý chung điều chỉnh ĐTĐM để làm tảng cho quan hệ pháp lý với khách hàng Các quy định cần có mối liên hệ mật thiết với trình đàm phán, soạn thảo hợp đồng cung ứng dịch vụ ĐTĐM nhà cung ứng dịch vụ khách hàng Đó quy định liên quan đến trình đánh giá, đàm phán hợp đồng, quy định lựa chọn hợp đồng mẫu quy định kết hợp hai hình thức Bởi chất ĐTĐM phức tạp so với dịch vụ Internet truyền thống nên điều khoản hợp đồng mẫu bên xem xét tiếp tục đàm phán để đạt thỏa thuận phù hợp với nguyện vọng bên Theo đó, điều khoản cần đặc biệt ý liên quan đến thông báo vi phạm; truy cập, truyền tải liệu lưu trữ liệu; quy định kiểm sốt liệu tảng ĐTĐM Ngồi ra, văn bao gồm nội dung quyền riêng tư, bảo vệ liệu cá nhân, bảo vệ thơng tin người dùng TMĐT nói chung ĐTĐM nói riêng  Luật số 42/2019/QH14 ngày 14 tháng năm 2019 Quốc hội sửa đổi, bổ sung số điều Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Sở hữu trí tuệ, có hiệu lực kể từ ngày 01 tháng 11 năm 2019 34 Số 05(429) - T3/2021 59 CHÍNH QUYỀN ĐỊA PHƯƠNG QUỸ ĐẦU TƯ PHÁT TRIỂN ĐỊA PHƯƠNG Phạm Tuấn Kiệt* *ThS Khoa Luật, Trường Đại học Cần Thơ Thơng tin viết: Từ khóa: Quỹ đầu tư, Quỹ đầu tư phát triển địa phương, Quỹ đầu tư tài nhà nước ngồi ngân sách Lịch sử viết: Nhận Biên tập Duyệt : 29/12/2020 : 19/01/2021 : 03/02/2021 Article Infomation: Keywords: Local development investment funds, off-budget financial funds, state financial investment Article History: Received Edited Approved : 29 Dec 2020 : 19 Jan 2021 : 03 Feb 2021 Tóm tắt: Hệ thống Quỹ đầu tư phát triển địa phương góp phần khơng nhỏ vào việc tạo hội tiếp cận nguồn vốn giá rẻ cho doanh nghiệp đầu tư địa phương cụ thể, cải thiện mặt đô thị dự án ưu tiên đầu tư, thúc đẩy phát triển tổ chức kinh tế Nghị định số 147/2020/NĐ-CP ngày 18/12/2020 Chính phủ tổ chức hoạt động Quỹ đầu tư có nhiều điểm tích cực, linh hoạt rõ ràng tạo hành lang pháp lý cho Quỹ đầu tư hoạt động Tuy nhiên, số quy định Nghị định cần tiếp tục làm rõ nhằm tạo sở cho Quỹ đầu tư hoạt động có hiệu Abstract: The legal framework on local development investment funds was enacted in 2007 and was revised once in 2013 Most recently, the Government has issued a new Decree on the organization and operation of the funds with regulations on inheritance and development However, a number of provisions of this Decree need to be further reviewed and further improved so that it is to establish the proper legal ground for investment funds to operate effectively Địa vị pháp lý Quỹ đầu tư phát triển địa phương 1.1 Khái quát Quỹ đầu tư phát triển địa phương Theo quy định Nghị định số 138/2007/ NĐ-CP ngày 28/8/2007 Chính phủ tổ chức hoạt động Quỹ đầu tư đầu tư phát triển địa phương (Quỹ đầu tư) (Nghị định số 138)1, Nghị định số 37/2013/NĐ-CP ngày 22/4/2013 Chính phủ sửa đổi, bổ sung số điều Nghị định số 138/2007/NĐCP ngày 28/8/2007 (Nghị định số 37), Quỹ đầu tư tổ chức tài nhà nước thực chức đầu tư tài đầu tư phát triển Khoản Điều Nghị định số 147/2020/ NĐ-CP ngày 18/12/2020 Chính phủ tổ chức hoạt động Quỹ đầu tư (Nghị định số 147), có hiệu lực thi hành từ ngày Quỹ đầu tư phát triển địa phương phát huy vai trị cơng cụ để thúc đẩy phát triển kinh tế, xã hội địa phương thời gian qua Theo Tờ trình Bộ Tài việc ban hành quy định tổ chức hoạt động Quỹ đầu tư, đến có 44 địa phương thành lập Quỹ đầu tư với mục tiêu huy động nguồn vốn trung dài hạn để thực cho vay, đầu tư trực tiếp dự án lĩnh vực sở hạ tầng kinh tế - xã hội địa phương “Đề xuất tổ chức hoạt động Quỹ đầu tư phát triển địa phương”, Báo điện tử Chính phủ, http://baochinhphu.vn/Chinh-sach-moi/De-xuat-ve-to-chuc-va-hoat-dong-cua-Quy-dautu-phat-trien-dia-phuong/387013.vgp, truy cập ngày 25/12/2020 60 Số 05(429) - T3/2021 CHÍNH QUYỀN ĐỊA PHƯƠNG 05/02/2021, quy định: “Quỹ đầu tư Quỹ đầu tư tài nhà nước ngồi ngân sách Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (UBND cấp tỉnh) thành lập, hoạt động không mục tiêu lợi nhuận, bảo tồn phát triển vốn; thực chức cho vay đầu tư địa phương theo quy định Nghị định UBND cấp tỉnh thực chức đại diện chủ sở hữu nhà nước Quỹ” Quy định Quỹ đầu tư rõ ràng tương thích với Luật Ngân sách nhà nước năm 2015 Theo đó, khoản 19 Điều 14 Luật quy định: “Quỹ đầu tư tài nhà nước ngồi ngân sách là Quỹ đầu tư quan có thẩm quyền định thành lập, hoạt động độc lập với ngân sách nhà nước, nguồn thu, nhiệm vụ chi Quỹ đầu tư để thực nhiệm vụ theo quy định pháp luật” 1.2 Điều kiện thành lập giải thể Theo quy định Nghị định số 147, mức vốn điều lệ tối thiểu để thành lập Quỹ đầu tư không thấp 300 tỷ đồng (theo quy định trước đây, vốn điều lệ cần tối thiểu 100 tỷ đồng) Trường hợp không đáp ứng yêu cầu vốn, thời hạn 03 năm kể từ ngày Nghị định số 147 có hiệu lực, Quỹ đầu tư bị giải thể Điều 43 Nghị định số 147/2020/NĐ-CP quy định trường hợp giải thể Quỹ đầu tư Theo đó, Quỹ đầu tư khơng đáp ứng u cầu vốn điều lệ, bị đánh giá không hồn thành nhiệm vụ có tỷ lệ giá trị dư nợ cho vay đầu tư (không bao gồm khoản nhận ủy thác cho vay) vốn chủ sở hữu thấp 20% 05 năm liên tiếp, có tỷ lệ nợ xấu tổng dư nợ cho vay cao 50% tỷ lệ khoản nợ phải thu khó địi tổng số vốn đầu tư cao 80% lũy kế chênh lệch thu - chi âm lớn 75% số vốn điều lệ thực có Quỹ đầu tư 05 năm liên tiếp, trường hợp Quỹ đầu tư hoạt động không hiệu không cần thiết phải trì Quỹ đầu tư theo đánh giá Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có khả bị giải thể Quy định nhằm nâng cao trách nhiệm Quỹ đầu tư địa phương có Quỹ đầu tư hoạt động Tuy nhiên, quy định nêu trường hợp giải thể Quỹ đầu tư mà chưa có biện pháp can thiệp sớm nhằm khôi phục Quỹ đầu tư trước nguy bị giải thể Nếu so sánh với Luật Các tổ chức tín dụng tổ chức tín dụng có khả áp dụng biện pháp can thiệp sớm kiểm soát đặc biệt trước thực thủ tục phá sản 1.3 Tổ chức máy quản lý điều hành So sánh với Nghị định số 138 Nghị định số 37 cấu tổ chức Quỹ đầu tư khơng có thay đổi Cụ thể, cấu tổ chức Quỹ đầu tư gồm có Hội đồng quản lý, Ban kiểm soát Ban điều hành Trong đó, Ban quản lý điều hành bao gồm Giám đốc Quỹ, Phó Giám đốc Quỹ, Kế tốn trưởng máy giúp việc Nghị định số 147 quy định chi tiết, Giám đốc Quỹ đầu tư kiêm Phó Chủ tịch thành viên Hội đồng quản lý Quỹ Quy định kế thừa Thông tư số 42/2014/TT-BTC ngày 08/4/2014 Bộ Tài ban hành Điều lệ mẫu áp dụng cho Quỹ đầu tư (Thơng tư số 42) Ngồi ra, trừ Giám đốc Quỹ đầu tư kiêm nhiệm Phó Chủ tịch Hội đồng quản lý thành viên Hội đồng quản lý thành viên khác Hội đồng quản lý không kiêm nhiệm chức vụ quản lý khác Quỹ đầu tư Khoản Điều 12 Nghị định số 147 quy định, Giám đốc Quỹ đầu tư UBND cấp tỉnh định việc quy hoạch, bổ nhiệm, bổ nhiệm lại, từ chức, miễn nhiệm, điều động, luân chuyển, khen thưởng, kỷ luật, việc, nghỉ hưu Tuy nhiên, Nghị định để ngỏ việc bổ nhiệm chức danh Phó Giám đốc Kế tốn trưởng Quỹ đầu tư Theo quy định Nghị định số 138, Phó Giám đốc Kế toán trưởng Quỹ đầu tư Giám đốc Quỹ đầu tư đề nghị Hội đồng quản lý xem xét, trình Chủ tịch UBND cấp tỉnh bổ nhiệm, miễn nhiệm bãi nhiệm; việc quy hoạch, bổ nhiệm, bổ nhiệm lại, từ chức, miễn nhiệm, điều động, luân chuyển, khen thưởng, kỷ luật, việc, Số 05(429) - T3/2021 61 CHÍNH QUYỀN ĐỊA PHƯƠNG nghỉ hưu chức danh Trưởng ban kiểm soát thuộc thẩm quyền Chủ tịch UBND cấp tỉnh Hoạt động Quỹ đầu tư phát triển địa phương 2.1 Danh mục lĩnh vực đầu tư, cho vay Theo quy định Nghị định số 147, vào chiến lược phát triển kinh tế - xã hội, kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội 05 năm, tình hình thực tế địa phương quy mô hoạt động Quỹ đầu tư, hàng năm thời kỳ, Quỹ đầu tư đề xuất danh mục lĩnh vực đầu tư, cho vay nhằm góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội địa phương, bao gồm: giáo dục, y tế, công nghiệp, nông nghiệp, ngư nghiệp, mơi trường, lượng, nhà ở, văn hóa, du lịch, giao thơng, lĩnh vực khuyến khích xã hội hóa lĩnh vực ưu tiên phát triển khác theo định hướng phát triển kinh tế - xã hội địa phương Quy định tạo tự chủ cho Quỹ đầu tư đề xuất danh mục lĩnh vực đầu tư phù hợp với đặc thù địa phương Trên sở danh mục lĩnh vực đầu tư Quỹ đầu tư đề xuất, UBND cấp tỉnh rà soát, báo cáo Hội đồng nhân dân (HĐND) cấp tỉnh danh mục HĐND cấp tỉnh có trách nhiệm thẩm định, xem xét ban hành nghị thông qua danh mục lĩnh vực đầu tư, cho vay Quỹ đầu tư Căn nghị HĐND cấp tỉnh, UBND cấp tỉnh ban hành định danh mục lĩnh vực đầu tư, cho vay Quỹ đầu tư Quy trình thực tương tự trường hợp có bổ sung điều chỉnh danh mục 2.2 Huy động vốn Hoạt động huy động vốn kế thừa tương tự từ quy định trước Quỹ đầu tư huy động nguồn vốn trung dài hạn hình thức vay tổ chức nước theo quy định pháp luật (việc vay vốn nước thực theo quy định pháp luật vay nợ nước ngoài), phát hành trái phiếu Quỹ đầu tư hình 62 Số 05(429) - T3/2021 thức huy động vốn trung dài hạn khác theo quy định pháp luật khoản Điều 36 Nghị định số 147 quy định giới hạn huy động vốn tối đa 06 lần vốn chủ sở hữu Quỹ đầu tư ghi báo cáo tài năm báo cáo tài bán niên thời điểm gần Quy định xem rõ ràng lực tài Quỹ đầu tư mà tổ chức huy động nguốn vốn nhằm nâng cao nguồn vốn hoạt động Bên cạnh đó, Nghi định số 147 quy định chi tiết rõ ràng điều kiện huy động vốn thông qua phát hành trái phiếu Quỹ đầu tư Nguyên tắc việc phát hành trái phiếu Quỹ đầu tư tự vay, tự trả, tự chịu trách nhiệm hiệu sử dụng vốn đảm bảo khả trả nợ Điều kiện để phát hành trái phiếu phải bao gồm việc Quỹ đầu tư có thời gian hoạt động tối thiểu từ 01 năm kể từ ngày UBND cấp tỉnh ban hành Quyết định thành lập Quỹ đầu tư; Quỹ đầu tư UBND cấp tỉnh đánh giá xếp loại hoạt động có hiệu năm trước liền kề năm phát hành theo quy định Nghị định hướng dẫn Bộ Tài chính; Quỹ đầu tư phải đảm bảo tuân thủ quy định nhà đầu tư mua giao dịch trái phiếu doanh nghiệp riêng lẻ theo quy định pháp luật chào bán trái phiếu doanh nghiệp riêng lẻ; Quỹ đầu tư phải có phương án phát hành trái phiếu riêng lẻ UBND cấp tỉnh phê duyệt, nêu cụ thể mục đích sử dụng vốn từ phát hành trái phiếu nguồn bố trí trả nợ gốc, lãi trái phiếu đến hạn; Quỹ đầu tư phải toán đủ gốc lãi trái phiếu phát hành toán đủ khoản nợ đến hạn 03 năm liên tiếp trước đợt phát hành trái phiếu (nếu có), trừ trường hợp phát hành trái phiếu cho chủ nợ tổ chức tài lựa chọn; Quỹ đầu tư đáp ứng giới hạn đầu tư, cho vay, huy động vốn theo quy định Nghị định số 147 2.3 Hoạt động cho vay Theo quy định Nghị định số 147, Quỹ đầu tư phép cho vay chủ đầu tư có tư cách pháp nhân, có lực pháp luật CHÍNH QUYỀN ĐỊA PHƯƠNG dân theo quy định pháp luật Trong trước đây, Quỹ đầu tư phép cho vay chủ đầu tư có tư cách pháp nhân doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế Quy định phần hạn chế quyền tiếp cận vốn phận nhà đầu tư vay vốn Dù Bộ luật Dân (BLDS) năm 2015 thừa nhận hai chủ thể tham gia giao dịch dân cá nhân pháp nhân không loại trừ quyền tham gia giao dịch tổ chức khơng có tư cách pháp nhân Chủ thể khơng có tư cách pháp nhân vay vốn theo quy định Điều 101 BLDS năm 20152 Trường hợp doanh nghiệp tư nhân vay vốn trách nhiệm trả nợ thuộc người chủ doanh nghiệp Mặt khác, quy định thực thi có bất cập chủ đầu tư vay vốn Quỹ đầu tư doanh nghiệp tư nhân xử lý Ngoài ra, việc Nghị định số 147 quy định cấm Quỹ đầu tư cho vay công ty không cần thiết Bởi lẽ, theo quy định khoản Điều 195 Luật Doanh nghiệp năm 2020, công ty coi công ty mẹ công ty khác thuộc trường hợp sở hữu 50% vốn điều lệ tổng số cổ phần phổ thơng cơng ty đó; có quyền trực tiếp gián tiếp định bổ nhiệm đa số tất thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc Tổng giám đốc công ty đó; có quyền định việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ cơng ty Khoản 30 Điều Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 quy định, cơng ty tổ chức tín dụng là cơng ty thuộc trường hợp tổ chức tín dụng tổ chức tín dụng người có liên quan tổ chức tín dụng sở hữu 50% vốn điều lệ 50% vốn cổ phần có quyền biểu quyết; tổ chức tín dụng có quyền trực tiếp gián tiếp bổ nhiệm đa số tất thành viên Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên Tổng Giám đốc (Giám đốc) cơng ty con; tổ chức tín dụng có quyền sửa đổi, bổ sung điều lệ công ty con; tổ chức tín dụng người có liên quan tổ chức tín dụng trực tiếp hay gián tiếp kiểm sốt việc thơng qua nghị quyết, định Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên cơng ty Do đó, trường hợp doanh nghiệp có nguồn vốn góp từ Quỹ đầu tư chiếm 50% vốn điều lệ không tiếp cận nguồn vốn từ Quỹ đầu tư Nếu so sánh với trường hợp bị hạn chế, không cấp tín dụng theo Điều 126, 127 Luật Các tổ chức tín dụng quy định gị bó Luật Các tổ chức tín dụng quy định, tổ chức tín dụng khơng cấp tín dụng cho doanh nghiệp hoạt động lĩnh vực kinh doanh chứng khoán mà tổ chức tín dụng nắm quyền kiểm sốt khơng vượt q 10% vốn tự có cơng ty con, công ty liên kết không vượt 20% vốn tự có tất cơng ty con, công ty liên kết Nghị định số 147 quy định cụ thể giới hạn cho vay Theo đó, giới hạn cho vay dự án thời điểm giải ngân không vượt 20% vốn chủ sở hữu Quỹ đầu Điều 101 Bộ luật Dân năm 2015 quy định chủ thể quan hệ dân có tham gia hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác khơng có tư cách pháp nhân: Trường hợp hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác khơng có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân thành viên hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác khơng có tư cách pháp nhân chủ thể tham gia xác lập, thực giao dịch dân ủy quyền cho người đại diện tham gia xác lập, thực giao dịch dân Việc ủy quyền phải lập thành văn bản, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Khi có thay đổi người đại diện phải thơng báo cho bên tham gia quan hệ dân biết Trường hợp thành viên hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác khơng có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân không thành viên khác ủy quyền làm người đại diện thành viên chủ thể quan hệ dân xác lập, thực Việc xác định chủ thể quan hệ dân có tham gia hộ gia đình sử dụng đất thực theo quy định Luật Đất đai Số 05(429) - T3/2021 63 CHÍNH QUYỀN ĐỊA PHƯƠNG tư ghi báo cáo tài gần thời điểm giải ngân vốn Tổng mức dư nợ cho vay khách hàng Quỹ đầu tư không vượt 25% vốn chủ sở hữu Quỹ đầu tư ghi báo cáo tài gần thời điểm giải ngân vốn Đối với dự án, trường hợp Quỹ đầu tư vừa cho vay, vừa đầu tư tổng giới hạn đầu tư cho vay thời điểm giải ngân không vượt 30% vốn chủ sở hữu Quỹ đầu tư ghi báo cáo tài gần thời điểm giải ngân vốn Đối với dự án sử dụng nguồn vốn nhà tài trợ quốc tế có quy định giới hạn cho vay khác với quy định Nghị định thực theo thỏa thuận ký kết với nhà tài trợ Nghị định số 147 bỏ quy định giới hạn cho vay dự án không vượt 80% tổng vốn đầu tư dự án. Quỹ đầu tư định dự án cho vay có giá trị khơng q 15% vốn chủ sở hữu Quỹ đầu tư ghi báo cáo tài gần thời điểm định cho vay Trường hợp định cho vay dự án có giá trị lớn mức quy định UBND cấp tỉnh định phải tuân thủ giới hạn cho vay 2.4 Hoạt động đầu tư Theo quy định pháp luật hành, Quỹ đầu tư lựa chọn hình thức đầu tư bao gồm: đầu tư thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng (hợp đồng đầu tư theo phương thức đối tác công tư - PPP hợp đồng hợp tác kinh doanh - BCC) thực dự án đầu tư; hình thức đầu tư khác theo quy định pháp luật đầu tư Nghị định số 147 nghiêm cấm hành vi góp vốn, mua cổ phần, mua tồn doanh nghiệp, thực hợp đồng hợp tác kinh doanh với doanh nghiệp mà người quản lý, người đại diện doanh nghiệp vợ chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, đẻ, nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu người quản lý Quỹ đầu tư 64 Số 05(429) - T3/2021 góp vốn công ty để đầu tư thành lập tổ chức kinh tế đầu tư theo hình thức hợp đồng Giới hạn đầu tư quy định có khác biệt tổng giá trị giải ngân khoản đầu tư để đầu tư thành lập tổ chức kinh tế, đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp tổ chức kinh tế tối đa 20% vốn chủ sở hữu Quỹ đầu tư ghi báo cáo tài gần thời điểm giải ngân vốn đầu tư Trường hợp đầu tư theo hình thức hợp đồng thực dự án đầu tư tổng giá trị giải ngân khoản đầu tư tối đa 50% vốn chủ sở hữu Quỹ đầu tư ghi báo cáo tài gần thời điểm giải ngân vốn đầu tư Đối với dự án sử dụng nguồn vốn hỗ trợ nhà tài trợ quốc tế có quy định giới hạn đầu tư khác với quy định Nghị định số 147 thực theo thỏa thuận ký kết với nhà tài trợ Quy định Nghị định số 147 thẩm quyền định đầu tư có tính kế thừa làm rõ Theo đó, Quỹ đầu tư định mức vốn đầu tư vào doanh nghiệp mức vốn đầu tư vào dự án có giá trị đến 10% vốn chủ sở hữu Quỹ đầu tư ghi báo cáo tài gần thời điểm định đầu tư; trường hợp mức vốn đầu tư vào doanh nghiệp mức vốn đầu tư vào dự án có giá trị 10% vốn chủ sở hữu Quỹ đầu tư ghi báo cáo tài gần thời điểm định đầu tư UBND cấp tỉnh định Nghị định số 147 quy định rõ ràng đầu tư, nội dung khai thác sản phẩm sau đầu tư Quỹ đầu tư chưa đề cập nên thực tế, việc Quỹ đầu tư chuyển nhượng bất động sản thời gian qua có nhiều ý kiến trái chiều Do đó, văn hướng dẫn thi hành Nghị định số 147 cần xác định rõ Quỹ đầu tư có phép khai thác sản phẩm từ dự án hay dừng lại việc đầu tư, cịn sản phẩm có từ dự án chuyển giao cho chủ thể khác để khai thác  TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP 35 NGƠ QUYỀN - HOÀN KIẾM - HÀ NỘI *Tel: 0243.2121204/0243.2121206 *Email: nclp@quochoi.vn *http://lapphap.vn ... biệt thuốc lậu”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 24, năm 2018 42 Số 05(429) - T3/2021 THỰC TIỄN PHÁP LUẬT Hiện nay, tình trạng nhập lậu buôn bán thuốc lậu vẫn diễn biến phức tạp, gây hậu quả...VIỆN NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP THUỘC ỦY BAN THƯỜNG VỤ QUỐC HỘI http://lapphap.vn Mục lục Số 05/2021 Số 05 (429) Tháng 3/2021 KHIẾU NẠI, TỐ CÁO TRONG BẦU... thẩm phán TANDTC ban hành Nghị số 03/2020/NQ- HĐTP ngày 30/12/2020 (hướng dẫn áp dụng số quy định Bộ luật Hình số 100/2015/QH13 sửa đổi, bổ sung số điều theo Luật số 12/2017/QH14 tội phạm tham