Trọng tài thương mại quốc tế và vấn đề luật áp dụng

Trọng tài thương mại là một phương thức giải quyết tranh chấp rất mềm dẻo ở nhiều khía cạnh. Tuy nhiên, cũng chính tính mềm dẻo này lại đặt ra các vấn đề về luật áp dụng đối với thỏa thuận trọng tài, tố tụng trọng tài, nội dung tranh chấp… Việc phân định những trường hợp, hay những nội dung mà các bên có thể thỏa thuận chọn luật áp dụng với những nội dung mà các bên không thể chọn luật áp dụng cũng đáng được lưu tâm.

NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ VÀ VẤN ĐỀ LUẬT ÁP DỤNG1 Ngô Quốc Chiến* Nguyễn Hoàng Anh** * PGS TS Khoa Luật, Trường Đại học Ngoại thương ** Giám đốc CTTNHH Du Lịch Thương mại Anh Minh Thơng tin viết: Từ khóa: Tố tụng trọng tài, luật áp dụng, trật tự công Lịch sử viết: Nhận Biên tập Duyệt : 20/11/2020 : 03/12/2020 : 07/12/2020 Article Infomation: Keywords: Arbitration proceedings, applicable law, public order Article History: Received Edited Approved : 20 Nov 2020 : 03 Dec 2020 : 07 Dec 2020 Tóm tắt: Trọng tài thương mại phương thức giải tranh chấp mềm dẻo nhiều khía cạnh Tuy nhiên, tính mềm dẻo lại đặt vấn đề luật áp dụng thỏa thuận trọng tài, tố tụng trọng tài, nội dung tranh chấp… Việc phân định trường hợp, hay nội dung mà bên thỏa thuận chọn luật áp dụng với nội dung mà bên chọn luật áp dụng đáng lưu tâm Ngoài ra, câu hỏi khác cần đặt ra: vấn đề mà bên không quyền chọn luật áp dụng trường hợp bên quyền chọn khơng chọn luật áp dụng liệu trọng tài có phải áp dụng quy phạm xung đột để xác định luật áp dụng tịa án hay khơng? Khi áp dụng pháp luật để giải tranh chấp phải chứng minh nội dung pháp luật liệu trọng tài có phải tính đến trật tự cơng hay khơng, có trật tự công nước nào? Pháp luật trọng tài thương mại Việt Nam dường chưa quan tâm thích đáng đến khía cạnh quốc tế tranh chấp giải trọng tài nên chưa khơng có câu trả lời thỏa đáng cho câu hỏi Abstract: Commercial arbitration is a very flexible method of dispute resolution under several aspects However, this flexibility raises concerned matters of law application to the arbitration agreement, arbitration proceedings, dispute contents etc It deserves the concerns to the delimitation of cases or contents, for which the parties may agree to select the applicable law and those that the parties may not select the applicable laws In addition, another concern should also be raised: For the cases where the parties are not allowed to choose the applicable law and in cases where the parties in the option but have not selected the applicable law, whether the arbitrator has a must to apply the conflicting code to determine applicable law like the courts? When applying the law to settle the disputes, who must prove the content of the law and whether the arbitration must take into account public order, and if so, the public order of which country? Vietnam’s commercial arbitration regulations not seem to pay adequate attention to the international aspects of the disputes that can be resolved by arbitration, so there is no or no satisfactory answer to the above questions 21 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Sự điều chỉnh pháp luật thỏa thuận trọng tài Trọng tài thương mại (trọng tài) thẩm quyền đương nhiên tịa án quốc gia, mà có thẩm quyền bên quyền chọn minh thị lựa chọn trọng tài Chính bên tranh chấp, thỏa thuận trọng tài, người trao quyền xét xử cho hội đồng trọng tài cụ thể Tuy nhiên, giống thỏa thuận dân khác, thỏa thuận trọng tài phát sinh hậu pháp lý, tức trao quyền xét xử cho trọng tài, thỏa thuận trọng tài hợp pháp Và vậy, câu hỏi tất yếu phải đặt liên quan đến tính hợp pháp thỏa thuận trọng tài, thỏa thuận trọng tài phải phù hợp với pháp luật nước nào? Cần phân biệt hai nhóm điều kiện liên quan đến lực chủ thể bên tham gia ký kết thỏa thuận trọng tài nội dung thỏa thuận trọng tài 1.1 Năng lực ký kết thỏa thuận trọng tài Một thỏa thuận hợp pháp bên tham gia ký kết thỏa thuận có lực đầy đủ Thực tiễn cho thấy, bên thường thỏa thuận chọn luật để áp dụng hợp đồng Tuy nhiên, luật mà bên lựa chọn có điều chỉnh tất khía cạnh hợp đồng hay điều chỉnh nội dung hợp đồng? Liệu bên thỏa thuận chọn pháp luật điều chỉnh lực hay khơng? Pháp luật Việt Nam pháp luật nhiều nước khơng có quy định rõ ràng vấn đề Cụ thể, hợp đồng nói chung, pháp luật Việt Nam quy định, “các bên quan hệ hợp đồng thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng hợp đồng” (khoản Điều 683 Bộ luật Dân năm 2015) Quy định không cho biết pháp luật mà bên lựa chọn áp dụng để điều chỉnh tất liên quan đến hợp đồng, bao gồm lực chủ thể bên giao kết hợp đồng, hay điều chỉnh nội dung hợp đồng Liên quan đến thỏa thuận trọng tài, dù điều khoản nằm hợp đồng hay văn riêng rẽ, mang chất hợp đồng, Luật Trọng tài thương mại năm 2010 dường quan tâm đến loại thỏa thuận trọng tài bên tranh chấp khơng có yếu tố nước Cụ thể, Điều 18 Luật Trọng tài thương mại năm 2010 quy định trường hợp thỏa thuận trọng tài vơ hiệu; theo đó, “người xác lập thỏa thuận trọng tài khơng có thẩm quyền theo quy định pháp luật” (khoản 2) Quy định không cho biết “theo quy định pháp luật nước nào” mà bên tham gia thỏa thuận có quốc tịch/trụ sở nước khác Sau đó, khoản quy định thỏa thuận trọng tài vô hiệu “Người xác lập thỏa thuận trọng tài khơng có lực hành vi dân theo quy định Bộ luật Dân sự” Như vậy, Luật Trọng tài thương mại khơng có quy định chun biệt lực chủ thể mà quy dẫn đến quy định chung Bộ luật Dân (BLDS) Liên quan đến thỏa thuận trọng tài bên có quốc tịch/trụ sở khác (tức có yếu tố nước ngồi) làm phát sinh vấn đề xung đột pháp luật phải giải theo Phần V, BLDS năm 2015, đặc biệt Điều 673, 674 cá nhân Điều 675 pháp nhân Tuy nhiên, vấn đề cần đặt liệu trọng tài có phải áp dụng quy phạm xung đột vốn dành cho tịa án hay khơng? Đây câu hỏi không dễ trả lời Trong thực tiễn xét xử, trung tâm trọng tài Việt Nam áp dụng quy phạm xung đột Việt Nam, vụ tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán cá doanh nghiệp Việt Nam doanh nghiệp Tây Ban Nha Trước Hội đồng trọng “Nghiên cứu tài trợ Quỹ Phát triển khoa học công nghệ Quốc gia (NAFOSTED) đề tài mã số 505.01-2020.02” 22 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT tài khuôn khổ Trung tâm trọng tài V, bị đơn doanh nghiệp Việt Nam cho hợp đồng vô hiệu doanh nghiệp Tây Ban Nha khơng có đủ lực (và thân thỏa thuận trọng tài hợp đồng bị vô hiệu) Tuy nhiên, Hội đồng trọng tài V định vấn đề lực cần xác định theo luật quốc tịch2 Cụ thể, Hội đồng trọng tài V cho rằng: “Thực ra, khoản Điều 765 BLDS năm 2005 quy định… [trích nội dung Điều 765] Do đó, việc xác định doanh nghiệp có tư cách pháp nhân hay không không nên xác định theo pháp luật Việt Nam mà nên “theo pháp luật nước nơi pháp nhân thành lập”3 Như vậy, trọng tài áp dụng quy phạm xung đột Việt Nam để xác định luật điều chỉnh lực chủ thể Trên bình diện quốc tế, Cơng ước New York năm 1958 mà Việt Nam thành viên có quy định cách gián tiếp pháp luật điều chỉnh lực bên tham gia thỏa thuận trọng tài Điều nhằm phục vụ cho việc công nhận thi hành phán trọng tài nước ngồi Cụ thể, việc cơng nhận thi hành định bị từ chối chứng minh “các bên thỏa thuận […], theo luật áp dụng bên, khơng có đủ lực, thỏa thuận nói khơng có giá trị theo luật mà bên chịu điều chỉnh, khơng có dẫn điều này, theo luật Quốc gia nơi định”4 Một nghiên cứu so sánh tư pháp quốc tế5 cho thấy, đa số quốc gia giới quy định lực chủ thể chịu điều chỉnh luật quốc tịch/nơi cư trú Như vậy, nói rằng, lực chủ thể với ý nghĩa điều kiện có hiệu lực hợp đồng nói chung thỏa thuận trọng tài nói riêng phải ln xác định theo pháp luật nước mà bên có quốc tịch có trụ sở Năng lực chủ thể không thuộc lĩnh vực mà bên quyền chọn luật áp dụng để điều chỉnh Khi đứng trước vấn đề lực chủ thể ký kết thỏa thuận trọng tài, trọng tài phải dựa vào luật nước mà bên có quốc tịch trụ sở, không dựa vào luật mà bên lựa chọn áp dụng hợp đồng 1.2 Đối tượng thỏa thuận trọng tài Liên quan đến đối tượng thỏa thuận trọng tài, tức loại tranh chấp mà bên muốn trọng tài xét xử, điều cần quan tâm tranh chấp mà bên dự kiến lựa chọn trọng tài để giải có thuộc loại pháp luật quy định thuộc thẩm quyền giải tranh chấp trọng tài hay không Điều Luật Trọng tài thương mại (TTTM) quy định thẩm quyền giải tranh chấp trọng tài Theo đó, trọng tài có thẩm quyền giải quyết: “1 Tranh chấp bên phát sinh từ hoạt động thương mại; Tranh chấp phát sinh bên bên có hoạt động thương mại; Tranh chấp khác bên mà pháp luật quy định giải trọng tài” Tuy nhiên, khoản Điều 18 Luật quy định thỏa thuận trọng tài vô hiệu “[…] vi phạm điều cấm pháp luật” Các quy định không cho biết pháp luật Việt Nam hay pháp luật nước Nếu tranh chấp bên khơng có yếu tố nước ngồi, hiển nhiên pháp luật Việt Nam Tuy nhiên, câu trả lời khơng đương nhiên tranh chấp kinh doanh, thương mại quốc tế Phán trọng tài trích từ Đỗ Văn Đại (chủ biên), Giải tranh chấp hợp đồng: Những điều doanh nhân cần biết, Nxb Tri thức, 2015, Chủ đề 10, tr 52 Đỗ Văn Đại, tlđd Đỗ Văn Đại, tlđd Ngô Quốc Chiến (chủ biên), Luật Tư pháp quốc tế: Hướng đến xây dựng một mô hình lập pháp ở Việt Nam, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, 2018, ISBN: 978-604-62-9996-7 23 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Một nghiên cứu so sánh luật học6 cho thấy, tranh chấp liên quan đến đối tượng tranh chấp xét xử phương thức trọng tài thường liên quan đến trật tự công quy phạm mệnh lệnh7 Trong thực tiễn xét xử, trọng tài thường áp dụng luật nước nơi có địa điểm trọng tài (lex loci arbitri) để xác định xem tranh chấp mà bên muốn trọng tài giải có thuộc loại tranh chấp giải trọng tài hay không Bên cạnh luật nước có địa điểm trọng tài, trọng tài cịn phải tính đến luật nước nơi phán phải công nhận thi hành, Điều Công ước New York quy định phán trọng tài bị từ chối công nhận cho thi hành “Đối tượng vụ tranh chấp giải trọng tài theo luật pháp nước [nước nơi yêu cầu công nhận thi hành]”8 Lựa chọn pháp luật nội dung tranh chấp Tranh chấp phát sinh từ hợp đồng kinh doanh, thương mại thường đa dạng Đó tranh chấp liên quan đến lực chủ thể9, đến quyền nghĩa vụ bên, đến việc áp dụng chế tài hành vi vi phạm… Chính đa dạng nội dung tranh chấp dẫn tới đa dạng nguồn luật cần áp dụng Hiện nay, đa số quốc gia cho phép bên quyền lựa chọn áp dụng hợp đồng quốc tế Ở Việt Nam, Điều 683 BLDS quy định rõ quyền Khi bên thực việc lựa chọn pháp luật cách hợp pháp trọng tài phải áp dụng pháp luật Tuy nhiên, bên lựa chọn pháp luật áp dụng khơng phải vấn đề luật áp dụng giải 2.1 Luật mà bên lựa chọn Điều 14 Luật Trọng tài thương mại năm 2010 quy định quan trọng luật áp dụng giải tranh chấp Nhà làm luật phân chia hai trường hợp; theo đó, tranh chấp khơng có yếu tố nước ngồi, Hội đồng trọng tài áp dụng pháp luật Việt Nam để giải tranh chấp (khoản 1) Đối với tranh chấp có yếu tố nước ngồi, Hội đồng trọng tài áp dụng pháp luật bên lựa chọn; bên khơng có thỏa thuận luật áp dụng Hội đồng trọng tài định áp dụng pháp luật mà Hội đồng trọng tài cho phù hợp (khoản 2) Trong phần đây, không bàn đến khoản mà bàn đến nội dung khoản 2, tức trường hợp bên lựa chọn pháp luật nước (trường hợp bên không lựa chọn nghiên cứu phần sau) Vì khoản nhắc đến khái niệm “pháp luật” [mà bên lựa chọn], không làm rõ khái niệm hàm chứa nội dung gì, có bao gồm luật quốc tế mà quốc gia ký kết, gia nhập khơng? Điều đặt khó khăn bên hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế lựa chọn, chẳng hạn pháp luật Việt Nam Câu hỏi mà trọng tài cần phải giải pháp luật Việt Nam có bao gồm Công ước Viên 1980 (CISG) hay không? Khái niệm “pháp luật” quy định khoản không cho biết có bao gồm nguyên tắc pháp luật quốc tế thừa nhận rộng rãi luật mẫu hay khơng? Khi khó khăn trọng tài mà bên lựa chọn, chẳng hạn Bộ nguyên tắc châu Âu hợp đồng làm nguồn luật điều chỉnh Conférence de Lahaye de droit international privé, Étude de faisabilité sur le choix de la loi applicable dans les contrats interrnationaux - Le context de l’arbitrage international, Note établie par Ivana Radi, Document préliminaire no 22 C, mars, 2007 Ví dụ quy định cạnh tranh không lành mạnh, sở hữu trí tuệ, lệnh cấm xuất nhập https://thuvienphapluat.vn/van-ban/thu-tuc-to-tung/Cong-uoc-cong-nhan-va-thi-hanh-quyet-dinh-trongtai-nuoc-ngoai-61437.aspx Khi vấn đề luật áp dụng giải thỏa thuận trọng tài 24 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Khảo sát pháp luật trọng tài số nước cho thấy, khái niệm rộng thường sử dụng “các quy tắc pháp luật”10 (les règles de droit) Việc sử dụng khái niệm “các quy tắc pháp luật” cho phép trọng tài diễn giải bao gồm luật quốc gia, luật quốc tế, nguồn luật mềm nguyên tắc11 Một câu hỏi mà cần trả lời, pháp luật quốc gia mà bên lựa chọn có bao gồm quy phạm xung đột hay khơng, tức có chấp nhận dẫn chiếu hay khơng? Nếu tranh chấp giải tòa án Việt Nam thẩm phán dựa vào Điều 668 để không chấp nhận dẫn chiếu Cụ thể, theo khoản Điều này, pháp luật mà bên lựa chọn bao gồm quy định về quyền, nghĩa vụ bên tham gia quan hệ dân sự, không bao gồm quy định xác định pháp luật áp dụng Tuy nhiên, trọng tài khơng có hệ thống pháp luật để dựa vào tòa án (lex fori) Theo chúng tơi, vấn đề phải giải luật nước mà bên lựa chọn Nói cách khác, bên lựa chọn pháp luật nước A trọng tài phải vào pháp luật nước A để biết pháp luật nước A có chấp nhận dẫn chiếu hay khơng chấp nhận dẫn chiếu Một vấn đề cuối mà trọng tài phải giải quyết, trường hợp bên lựa chọn pháp luật nước, áp dụng pháp luật nước dẫn tới hậu hợp đồng bên bị vô hiệu thân thỏa thuận lựa chọn pháp luật nằm vơ hiệu theo12 Khi thỏa thuận lựa chọn luật khơng có giá trị khơng thể áp dụng pháp luật nước mà điều khoản định Việc khơng áp dụng luật bên lựa chọn, hợp đồng lại có hiệu lực theo pháp luật nước khác Để tránh rơi vào nghịch lý này, pháp luật cần quy định thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng độc lập với hợp đồng Nói cách khác, hiệu lực của thỏa thuận lựa chọn pháp luật không phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng13 2.2 Luật hội đồng trọng tài xác định Trong thực tế có khả xảy tình bên khơng biết có quyền, biết không thực quyền lựa chọn pháp luật áp dụng hợp đồng Do vậy, để giải tranh chấp, trọng tài phải áp dụng luật (theo nghĩa rộng), trường hợp này, luật nào? Một nghiên cứu so sánh luật14 cho biết, giới tồn hai phương pháp, phương pháp gián tiếp, thơng qua việc sử dụng quy phạm tư pháp quốc tế phương pháp trực tiếp trao quyền cho hội đồng trọng tài xác định luật áp dụng 2.2.1 Phương pháp gián tiếp Những nước sử dụng phương pháp gián tiếp lại chia làm hai nhóm, là: a) nhóm nước quy định cho phép trọng tài tự xác định quy phạm tư pháp quốc tế cần áp dụng để xác định luật áp 10 Ví dụ, Điều 15 Bộ luật trọng tài thống OHADA quy định: “Trọng tài giải nội dung tranh chấp theo quy tắc pháp luật mà bên lựa chọn […]” 11 V B. Goldman, “La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux: réalité et perspectives”, JDI 1979, p. 475 12 Pháp luật Việt Nam pháp luật nhiều nước quy định tồn độc lập thỏa thuận trọng tài hợp đồng, chưa có quy định tồn độc lập thỏa thuận chọn luật 13 Về vấn đề này, xem thêm: Ngô Quốc Chiến và Đinh Thị Tâm, 2018, “Điều kiện có hiệu lực của thỏa thuận lựa chọn pháp luật và xung đột giữa các điều kiện giao dịch chung”, Tạp chí Luật học, ISSN: 0868-3522, số (217) tháng 6/2018, tr 3-13 và 71 14 Conférence de Lahaye de droit international privé, Étude de faisabilité sur le choix de la loi applicable dans les contrats interrnationaux - Le context de l’arbitrage international, Note établie par Ivana Radi, Document préliminaire no 22 C, mars, 2007 25 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT dụng; b) nhóm nước quy định nguyên tắc loại quy phạm tư pháp quốc tế mà hội đồng trọng tài cần phải áp dụng để xác định luật áp dụng nội dung tranh chấp - Quy phạm tư pháp quốc tế mà trọng tài cho phù hợp Theo cách thức này, trọng tài phải áp dụng quy phạm xung đột, có tự lớn việc áp dụng quy phạm xung đột cụ thể để xác định luật áp dụng Giải pháp quy định số văn kiện quốc tế15 số quy tắc tố tụng số trung tâm trọng tài16 Khi vấn đề đặt là: quy phạm tư pháp quốc tế phù hợp nhất? Liệu có phương pháp để xác định quy phạm khơng? Trước số quốc gia quy định trọng tài áp dụng cách thức giải xung đột pháp luật nước nơi có trung tâm trọng tài17 Phương pháp có nhược điểm lớn buộc trọng tài phải áp dụng luật quốc gia nơi có địa điểm trọng tài, trong thực tế địa điểm trọng tài lựa chọn bên muốn lựa chọn luật nước mà thuận tiện bên mà thơi18 Ngồi ra, chất trọng tài quốc tế không chịu ràng buộc hệ thống pháp luật quốc gia cụ thể Nguyên tắc thường áp dụng trước năm 1960 Tuy nhiên, nay, lex loci arbitri tiếp tục áp dụng ba trung tâm trọng tài thuộc phòng thương mại Zürich, phòng thương mại Hunggary Tòa trọng tài quốc tế Riga19 Quy định tồn tại số luật quốc gia Costa Rica, Cộng hòa Séc, Estonia, Malta Yemen20 Ngồi ra, số nước có quy định trọng tài phải áp dụng đồng thời quy phạm xung đột quốc gia có liên quan, so sánh chúng với để tìm nguồn luật phù hợp để áp dụng nội dung tranh chấp Đây quy định đòi hỏi cố gắng lớn trọng tài thực hiệu mà quy phạm xung đột quy định giải pháp giống nhau21 - Buộc áp dụng quy phạm xung đột Cách thức thứ hai hạn chế tự lựa chọn trọng tài họ buộc phải sử dụng quy phạm xung đột cụ thể Đó trường hợp luật trọng tài Croatia, Ai Cập, Đức, Nhật Bản, Thụy Sỹ Thổ Nhĩ Kỳ: Luật áp dụng luật có mối quan hệ gắn bó nhất22 Trung tâm trọng tài thương mại quốc tế thuộc phịng thương mại Milan, 15 Điều VII(1) Cơng ước Genève ; Điều 42(1) Công ước ICSID 16 Điều 33(1), Rules of Procedure of the Inter-American Arbitration Commission 17 Điều 11 Nghị Viện pháp luật quốc tế, Phiên họp Amsterdam năm 1957: “Các quy phạm xung đột hành Nước nơi có trung tâm trọng tài cần phải áp dụng để xác định luật áp dụng nội dung tranh chấp” 18 Xem: C Croff, “The Applicable Law in an International Commercial Arbitration: Is it still a Conflict of Laws Problem?”, The International Lawyer, Vol 16, No 1, 1982, p 625-627 19 Conférence de Lahaye de droit international privé, Étude de faisabilité sur le choix de la loi applicable dans les contrats interrnationaux - Le context de l’arbitrage international, Note établie par Ivana Radi, Document préliminaire no 22 C, mars, 2007, Phụ lục 20 Conférence de Lahaye de droit international privé, Étude de faisabilité sur le choix de la loi applicable dans les contrats interrnationaux - Le context de l’arbitrage international, Note établie par Ivana Radi, Document préliminaire no 22 C, mars, 2007, Phụ lục 21 J.G Frick, Arbitration and Complex International Contracts, Kluwer Law International, 2001, p 361 22 Điều 187(1) Luật Tư pháp quốc tế liên bang Thụy Sỹ; Điều 1051(2) Bộ luật Tố tụng dân Đức; Điều 1445(2) Bộ luật Thương mại Mehico; Điều 834(3) Bộ luật Tố tụng dân Italy; Điều 39(2) Luật Trọng tài dân thương mại Ai Cập 26 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Viện trọng tài thương mại Đức số trung tâm trọng tài khác23 quy định tương tự Mối quan hệ gắn bó luật nước nơi bên phải thực nghĩa vụ cư trú, luật nơi giao kết hợp đồng, luật nơi thực hợp đồng Luật Hoa Kỳ quy định tương tự: luật áp dụng luật gắn bó nhất24 Sau luật đưa danh sách để giới hạn trường hợp cho có mối quan hệ gắn bó nhất25 mà trọng tài phải sử dụng để xác định luật áp dụng26 2.2.2 Phương pháp trực tiếp Phương pháp trao quyền cho hội đồng trọng tài xét xử vụ tranh chấp tự xác định luật quy tắc pháp luật mà cho phù hợp mà không cần dựa vào quy phạm xung đột Sự hợp lý không thiết phải xác định dựa vào hệ thuộc luật tư pháp quốc tế (như luật quốc tịch, luật nơi giao kết, luật nơi thực hành vi…) hay luật gắn bó nhất27 Pháp luật Pháp theo hướng trao quyền lớn cho trọng tài (Điều 1496 Bộ luật Tố tụng dân sự) Theo pháp luật Pháp, trọng tài áp dụng quy phạm xung đột nước nơi có trụ sở trọng tài, hay nước nơi có địa điểm trọng tài Trong thực tế, trọng tài sử dụng quy phạm xung đột khơng có nghĩa vụ nêu việc sử dụng quy phạm xung đột để xác định luật áp dụng Nhiều nước khác, có Việt Nam theo hướng Cụ thể, theo khoản Điều 14 Luật Trọng tài thương mại, “nếu bên khơng có thỏa thuận luật áp dụng Hội đồng trọng tài định áp dụng pháp luật mà Hội đồng trọng tài cho phù hợp nhất” Luật khơng có quy định chi tiết mà hội đồng trọng tài phải dựa vào để xác định phù hợp nguồn luật mà trọng tài lựa chọn áp dụng để giải nội dung tranh chấp Quy định trao tự lớn cho trọng tài, có nhược điểm làm giảm tính khả đốn bên tham gia kinh doanh, thương mại, họ khơng thể đốn định đâu nguồn luật mà hội đồng trọng tài cho phù hợp Nếu so với phương pháp xung đột; bên có khả dự báo được, rõ ràng nhược điểm Tuy nhiên, phải thấy phương pháp xung đột không phù hợp với xu phát triển pháp luật trọng tài giới Nguyên tắc áp dụng pháp luật tố tụng trọng tài 3.1 Chứng minh nội dung pháp luật cần áp dụng Khi bên, trọng tài xác định nguồn luật để điều chỉnh nội dung quan hệ tranh chấp vấn đề đặt ai, bên hay trọng tài, có nghĩa vụ chứng minh nội dung nguồn luật đó? Nếu tố tụng tòa án, nghĩa vụ chứng minh pháp luật nước quy định rõ ràng Điều 481 BLTTDS năm 2015 khơng phải tố tụng trọng tài Luật Trọng tài thương mại năm 2010 khơng có quy định vấn đề Thông thường, luật thực tiễn xét xử nhiều nước giới, bên quyền chọn chọn luật áp dụng bên có nghĩa vụ chứng minh nội dung nguồn luật Tuy nhiên, cho không hợp lý buộc bên chứng minh 23 Điều 3, Quy tắc tố tụng trọng tài thuộc Phòng thương mại Milan; Điều 23(2) Quy tắc tố tụng trọng tài Viện trọng tài Đức (DIS) 24 Điều 188(1) Law of Contracts, Second Restatement 25 Điều 188(2) Law of Contracts, Second Restatement 26 J.G Frick, Arbitration and Complex International Contracts, Kluwer Law International, 2001, p 63 27 J.G Frick, Arbitration and Complex International Contracts, Kluwer Law International, 2001, p 79 27 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT nội dung nguồn luật áp dụng xác định hội đồng trọng tài 3.2 Không áp dụng pháp luật mà bên lựa chọn Chúng ta biết tố tụng tòa án, tòa án quốc gia khơng áp dụng nguồn luật mà bên lựa chọn dẫn chiếu quy phạm xung đột hậu việc áp dụng pháp luật trái với trật tự cơng (hay ngun tắc bản) nước Ở Việt Nam, khả loại trừ áp dụng pháp luật nước quy định điểm a khoản Điều 670 BLDS năm 2015 Tuy nhiên, liệu trọng tài thương mại quốc tế có phải tính đến trật tự công hay không? Luật Trọng tài thương mại năm 2010 Việt Nam khơng có quy định vấn đề Thực tế cho thấy đa số trường hợp trọng tài áp dụng luật mà bên lựa chọn Tuy nhiên, mặt lý thuyết, liệu trọng tài (và có nên quy định cho phép trọng tài) không áp dụng pháp luật mà bên lựa chọn mà áp dụng nguồn luật, vài quy định nguồn luật quốc gia khác, lý tơn trọng trật tự công quốc gia không? Câu hỏi đáng đặt mà pháp luật quốc gia có liên quan đến tranh chấp (đặc biệt nước nơi hợp đồng thực nước nơi phán phải xin cơng nhận thi hành) có quy định mệnh lệnh áp dụng bắt buộc Đúng trọng tài khơng có hệ thống luật nội dung để dựa vào, để tuân thủ, trừ quy định tố tụng, tuân thủ quy phạm mệnh lệnh nội dung không nằm nguồn luật mà bên lựa chọn Tuy nhiên, thực tế, trọng tài thường xuyên phải tính đến quy phạm mệnh lệnh bắt buộc nước nơi phán phải xin công nhận cho thi hành28, để đảm bảo phán không bị từ chối công nhận thi hành theo điều V Công ước New York 1958 Tuy nhiên, luật bên lựa chọn thường áp dụng nội dung cụ thể quan hệ dẫn tới tranh chấp Nói cách khác, luật mà bên lựa chọn khơng bị loại bỏ hồn tồn29 Khi nhận thấy cần phải áp dụng quy phạm mệnh lệnh (và khơng áp dụng tồn luật mà bên lựa chọn), trọng tài gặp rủi ro liên quan đến công đoạn thi hành phán Cụ thể, trọng tài bên lựa chọn giải nội dung mà bên yêu cầu Nói cách khác, trọng tài phải tuân thủ lựa chọn bên, không áp dụng luật mà bên lựa chọn có nghĩa trọng tài không tôn trọng lựa chọn bên đó, trọng tài có nguy bị coi vi phạm tố tụng30, để phán bị hủy không công nhận theo Điều Công ước New York Mặc dù Điều V Công ước New York không quy định minh thị không áp dụng luật mà bên lựa chọn để khơng cơng nhận phán quyết, bên viện dẫn quy định liên quan đến trường hợp hội đồng trọng tài vượt thẩm quyền vi phạm tố tụng31 Trong thực tiễn xảy trường hợp sau: bên lựa chọn luật áp dụng để giải tranh chấp 28 G Cordero Moss, "Can an Arbitral Tribunal disregard the Choice of Law made by the Parties?", Stockholm International Arbitration Review, Vol 1, 2005, p 15 29 Conférence de Lahaye de droit international privé, Document préliminaire No 22 B, « Étude de Faisabilité sur la loi applicable dans les contrats internationaux – Aperỗu et analyse des instruments existants ằ (partie III B 9, « Restrictions des clauses de choix de loi résultant du droit public », p 13) 30 Art V(2)b de la Convention des Nations Unies du 10 juin 1958 sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères (Convention de New York) ; art 36(2)b)(ii) de la Loi type CNUDCI ; N Voser, supra note 12, p 332-337 31 J.G Frick, Arbitration and Complex International Contracts, Kluwer Law International, 2001, p 130-136 28 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT luật nước X, trọng tài thấy thiết phải áp dụng số quy định pháp luật nước Y trọng tài áp dụng pháp luật nước Y Khi việc áp dụng pháp luật nước Y bị coi lạm quyền vi phạm tố tụng Trường hợp thứ hai, với tình trên, trọng tài định áp dụng pháp luật nước X bên lựa chọn (và tuân thủ hoàn toàn quyền tự bên), không áp dụng pháp luật nước Y, thấy cần phải áp dụng pháp luật nước Y Khi đó, phán trọng tài có nguy khơng cơng nhận cho thi hành lý trái với trật tự công nước Y Theo nghiên cứu so sánh luật học, thực tiễn, rơi vào tình vậy, nhiều hội đồng trọng tài áp dụng pháp luật nước Y trước giải thích cho bên cần thiết áp dụng pháp luật nước thường không vấp phải phản đối bên32 (và không trở thành để phán không công nhận cho thi hành) Kết luận khuyến nghị Pháp luật trọng tài thương mại Việt Nam dường quan tâm đến trọng tài nước, chưa dành ý thích đáng trọng tài thương mại quốc tế Trên sở phân tích pháp luật trọng tài Việt Nam, đối sánh với số văn kiện quốc tế, pháp luật trọng tài số quốc gia, thực tiễn xét xử, chúng tơi khuyến nghị Việt Nam cần hồn thiện pháp luật trọng tài thương mại theo hướng hội nhập hơn, tính đến nhiều tính chất quốc tế trọng trọng tài thương mại Cụ thể: Thứ nhất, thỏa thuận trọng tài thương mại quốc tế, pháp luật Việt Nam nên có quy định rõ nguồn luật điều chỉnh hợp pháp thỏa thuận Cụ thể, luật điều chỉnh lực bên tham gia ký kết thỏa thuận trọng tài luật quốc tịch, luật điều chỉnh đối tượng thỏa thuận (loại tranh chấp giải phương thức trọng tài) luật nước nơi có địa điểm trọng tài Thứ hai, quy định rõ nguồn luật áp dụng trọng tài tự xác định trường hợp bên không lựa chọn pháp luật áp dụng Cụ thể, pháp luật Việt Nam nên có quy định nguyên tắc xác định luật Ngun tắc luật có mối quan hệ gắn bó nhất, yêu cầu gắn bó nguồn luật mà trọng tài áp dụng để giải tranh chấp buộc trọng tài không áp dụng nguồn luật theo sở thích riêng Tuy nhiên, trọng tài có tồn quyền xác định nguồn luật có mối quan hệ gắn bó với quan hệ gây tranh chấp Đó luật nước người bán hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, luật nước nơi hợp đồng thực Quy định đảm bảo tính mềm dẻo trọng tài, thỏa mãn nhu cầu bên tính khả đoán luật áp dụng Thứ ba, pháp luật trọng tài Việt Nam nên có quy định không áp dụng pháp luật nước mà bên lựa chọn hội đồng trọng tài xét xử tranh chấp nhận thấy cần áp dụng quy phạm mệnh lệnh nước khác, đặc biệt quy phạm mệnh lệnh nước nơi phán cần công nhận thi hành Trong trường hợp vậy, việc không áp dụng pháp luật nước mà bên lựa chọn không trở thành để hủy, không công nhận phán trọng tài  32 Conférence de Lahaye de droit international privé, Étude de faisabilité sur le choix de la loi applicable dans les contrats interrnationaux – Le context de l’arbitrage international, Note établie par Ivana Radi, Document préliminaire no 22 C, mars, 2007 29 ... pháp luật cách hợp pháp trọng tài phải áp dụng pháp luật Tuy nhiên, bên lựa chọn pháp luật áp dụng khơng phải vấn đề luật áp dụng giải 2.1 Luật mà bên lựa chọn Điều 14 Luật Trọng tài thương mại. .. p 130-136 28 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT luật nước X, trọng tài thấy thiết phải áp dụng số quy định pháp luật nước Y trọng tài áp dụng pháp luật nước Y Khi việc áp dụng pháp luật nước Y bị coi lạm... luận khuyến nghị Pháp luật trọng tài thương mại Việt Nam dường quan tâm đến trọng tài nước, chưa dành ý thích đáng trọng tài thương mại quốc tế Trên sở phân tích pháp luật trọng tài Việt Nam, đối