Hợp đồng Trong kinh doanh

Để tồn tại và phát triển, các chủ thể trong xã hội phải tham gia vào các giao dịch nhất định thông qua việc trao đổi, dịch chuyển các lợi ích do mình tạo ra và nhận lại lợi ích vật chất cần thiết từ các chủ thể khác nhằm thỏa mãn các nhu cầu chính đáng của mình. Một trong những phương thức cơ bản để thực hiện việc trao đổi lợi ích trong xã hội chính là sự thỏa thuận giữa các bên, dựa trên các nguyên tắc tự do, tự nguyện, bình đẳng và được đặt dưới sự bảo trợ của luật pháp. Hiện tượng đó được định danh trong luật bằng thuật ngữ pháp lý: “Hợp đồng”.

Chương I: KHÁI QUÁT VỀ HỢP ĐỒNG I. Khái niệm, đặc điểm và phân loại hợp đồng: 1. Khái niệm và bản chất của Hợp đồng: a. Khái niệm: Để tồn tại và phát triển, các chủ thể trong xã hội phải tham gia vào các giao dịch nhất định thông qua việc trao đổi, dịch chuyển các lợi ích do mình tạo ra và nhận lại lợi ích vật chất cần thiết từ các chủ thể khác nhằm thỏa mãn các nhu cầu chính đáng của mình. Một trong những phương thức cơ bản để thực hiện việc trao đổi lợi ích trong xã hội chính là sự thỏa thuận giữa các bên, dựa trên các nguyên tắc tự do, tự nguyện, bình đẳng và được đặt dưới sự bảo trợ của luật pháp. Hiện tượng đó được định danh trong luật bằng thuật ngữ pháp lý: “Hợp đồng”. Ở Việt Nam, trong thực tế đời sống, có nhiều thuật ngữ khác nhau được sử dụng để chỉ về hợp đồng: khế ước, giao kèo, văn tự, văn khế, cam kết, tờ giao ước, tờ ưng thuận . Sau này, thuật ngữ “khế ước” được sử dụng chính thức trong Sắc lệnh ngày 21/7/1925 (được sửa đổi bởi sắc lệnh ngày 23/11/1926 và Sắc lệnh ngày 06/9/1927) ở Nam phần thuộc Pháp, trong Bộ Dân luật Bắc 1931, Bộ dân luật Trung năm 1936 – 1939. Các văn bản pháp luật hiện hành của nhà nước ta không còn sử dụng thuật ngữ “khế ước” hay “hiệp ước” như trước đây mà sử dụng các thuật ngữ có tính chức năng, công cụ như hợp đồng dân sự, hợp đồng lao động, hợp đồng thương mại . Trong pháp luật của nhiều nước chỉ sử dụng thuật ngữ “hợp đồng” chứ không sử dụng các thuật ngữ hợp đồng dân sự, hợp đồng thương mại, hợp đồng lao động . như luật Việt Nam. Tại điều 2 của Luật hợp đồng Trung Quốc 1999 quy định: Hợp đồng theo quy định của Luật này là sự thỏa thuận về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự giữa các chủ thể bình đẳng tự nhiên nhân. Có thể nói, thuật ngữ “hợp đồng” là một phạm trù đa nghĩa và có thể xem xét nhiều góc độ khác nhau. Các luật gia Việt Nam thường hiểu khái niệm hợp đồng theo hai nghĩa: khách quan và chủ quan. − Theo nghĩa khách quan: hợp đồng là một bộ phận có chế định nghĩa vụ trong Luật Dân sự, bao gồm các quy phạm pháp luật được quy định cụ thể trong Bộ luật dân sự nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội (chủ yếu là quan hệ tài sản) trong quá trình dịch chuyển các lợi ích vật chất giữa các chủ thể với nhau. − Theo nghĩa chủ quan: hợp đồng là sự ghi nhận kết quả của việc cam kết, thỏa thuận giữa các chủ thể giao kết hợp đồng, hay là kết quả của việc thỏa thuận, thống nhất ý chí giữa các bên, được thể hiện trong các điều khoản cụ thể về quyền và nghĩa vụ mỗi bên để có cơ sở cùng nhau thực hiện. Điều 388 Bộ luật dân sự năm 2005 định nghĩa hợp đồng như sau: “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Có thể dễ dàng thấy rằng, quy định tại điều 388 Bộ luật dân sự năm 2005 cũng gần giống như quy định của Luật hợp đồng Trung Quốc 1999 và đặc biệt hoàn toàn giống với quy định tại khoản 1 Điều 420 Bộ luật dân sự Nga 1994. Định nghĩa trên đây của Bộ luật dân sự 2005 được xem là hợp lý và thuyết phục nhất ở Việt Nam từ trước đến nay vì có nội dung ngắn gọn, chuẩn xác; vừa mang tính khái quát cao, phản ánh đúng bản chất của thuật ngữ “hợp đồng”, vừa thể hiện rõ vai trò của hợp đồng như một căn cứ pháp lý (phổ biến) làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ (dân sự) của các bên. Nhiều Luật gia cho rằng, cần bỏ từ “dân sự” kèm theo khái niệm “hợp đồng”. Bởi lẽ, thuật ngữ “dân sự” vừa có thể được hiểu theo nghĩa rộng, nhưng cũng có thể được hiểu theo nghĩa hẹp. Theo nghĩa rộng, khái niệm “dân sự” bao hàm cả các lĩnh vực khác, như lĩnh vực dân sự, thương mại, lao động, hôn nhân, gia đình. Còn theo nghĩa hẹp, khái niệm “dân sự” chỉ được dùng trong các quan hệ dân sự (để phân biệt với các quan hệ pháp luật khác: hình sự, hành chính .). Trong pháp luật tố tụng, từ “dân sự” cũng được hiểu theo nghĩa hẹp, nhằm phân biệt giữa các “Tòa dân sự”, “Tòa kinh tế”, “Tòa lao động” . Đối với khái niệm “hợp đồng dân sự”, về mặt logic từ “dân sự” được đặt kèm theo khái niệm “Hợp đồng” là nhằm xác định rõ nghĩa của khái niệm “hợp đồng”, nhằm để chỉ đây là hợp đồng dân sự chứ không phải là hợp đồng khác (thương mại, lao động). Trong khi đó, khái niệm Hợp đồng dân sự được quy định tại Điều 388 Bộ luật dân sự 2005 với chủ định xem đây là khái niệm chung được sử dụng để chỉ mọi hợp đồng, chứ không phải chỉ dành riêng cho hợp đồng dân sự. Do vậy, không nên đặt từ “dân sự” ngay sau khái niệm hợp đồng vì dễ gây hiểu lầm, và không cần thiết. b. Bản chất: Bản chất của hợp đồng được tạo nên bởi hai yếu tố pháp lý là sự thỏa thuận và ràng buộc pháp lý giữa các bên.  Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên Hợp đồng là một giao dịch có nhiều bên tham gia để tạo lập sự ràng buộc pháp lý với nhau dựa trên sự cam kết, thỏa thuận. Bởi vậy, mặc dù trong luật thực định và trong lý luận có nhiều định nghĩa khác nhau về hợp đồng, nhưng chung quy lại, tất cả các định nghĩa đó đều thể hiện một quan điểm nhất quá là luôn xem sự thỏa thuận giữa các bên là một trong các yếu tố thể hiện bản chất của hợp đồng. Yếu tố thỏa thuận vừa là nguồn gốc, vừa là cơ sở nền tảng tạo nên hợp đồng. Không có hợp đồng nào mà không do thỏa thuận và không có hợp đồng nào được tạo ra mà thiếu yếu tố thỏa thuận. Bản chất của sự thỏa thuận là kết quả của sự thống nhất giữa “ý chí” với “sự bày tỏ ý chí” của mỗi bên, đặt trong mối liên hệ thống nhất với sự “ưng thuận” tương ứng của một hoặc các bên khác, tạo thành sự đồng thuận của các bên, nhằm đạt một mục đích xác định. Xét về nội dung, sự thỏa thuận không chỉ là sự nhất trí, đồng ý chung chung mà còn phải có nội dung cụ thể, mục đích rõ ràng, tức phải xác định được bản chất của quan hệ hợp đồng mà các bên muốn xác lập. Theo đó, các bên phải thống nhất về mục đích của hợp đồng là chuyển giao một vật hoặc làm một việc gì cụ thể. Nếu một bên thể hiện ý chí muốn bán một ngôi nhà mà bên kia chỉ muốn thuê ngôi nhà đó thì không thể có một sự hiệp ý. Hơn nữa, nếu các bên đồng ý cùng nhau mua bán một ngôi nhà, nhưng không nhất trí được với nhau về giá bán, thời điểm giao kết hợp đồng, thời hạn giao nhà, trả tiền thì hợp đồng chưa chắc được thiết lập. Tuy vậy, những thỏa thuận thiếu vắng các nội dung cụ thể là chuyện phổ biến trong thực tế, vì có thể do các bên sơ suất hoặc cố ý bỏ qua những điều khoản như vậy. Trong trường hợp có tranh chấp, những nội dung còn thiếu sẽ được tòa án xem xét và áp dụng các điều khoản dự phòng của pháp luật, hoặc có thể bổ túc thông qua việc giải thích hợp đồng. Hợp đồng được coi là hoàn thành, nếu các bên đã thỏa thuận được những nội dung chủ yếu. Hợp đồng được coi là chưa hoàn thành, nếu thiếu những nội dung chủ yếu mà tòa án không thể bổ túc được. Một thỏa thuận được coi là có giá trị pháp lý, nếu nội dung và mục đích của nó không vi phạm điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã hội. Ngoài ra, thỏa thuận chỉ có thể làm phát sinh hiệu lực ràng buộc đối với các bên nếu tuân thủ các yêu cầu do pháp luật quy định như điều kiện về chủ thể, điều kiện về nội dung và mục đích, điều kiện về sự tự nguyện, và điều kiện về hình thức hợp đồng trong trương hợp pháp luật có quy định.  Tóm lại, thông qua sự thỏa thuận các bên đã làm nên hợp đồng, tức làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong hợp đồng.Vì vậy, thỏa thuận vừa là tiền đề làm nên hợp đồng, vừa là yếu tố cơ bản cho sự tồn tại hợp đồng.  Hợp đồng là thỏa thuận để tạo ra sự ràng buộc pháp lý giữa các bên Một sự thỏa thuận không phải là hợp đồng, nếu không tạo nên hiệu lực ràng buộc giữa các bên. Bởi vậy, dấu hiệu thứ hai thể hiện bản chất hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên phải nhằm tạo ra một sự ràng buộc pháp lý, tức là sáng tạo ra các quyền và nghĩa vụ mới, ngoài những quyền và nghĩa vụ luật định, hoặc làm thay đổi hay chấm dứt các quyền, nghĩa vụ ấy. Một sự thỏa thuận mang tính chất xã giao hoặc một lời hứa danh dự như: lời hứa tặng quà nhân ngày sinh nhật, hoặc thỏa thuận sẽ đến dự tiệc ở nhà bạn, hay cùng đi ăn tối với người khác cũng không phải là hợp đồng. Vì các thỏa thuận này không tạo ra sự ràng buộc quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa các bên. Sự vi phạm lời hứa danh dự hoặc các cam kết mang tính chất xã giao như trên có thể làm cho người thất hứa bị mất uy tín, bị dư luận chê trách, nhưng không làm phát sinh trách nhiệm pháp lý và không thể bị áp dụng chế tài dân sự như trong trường hợp vi phạm hợp đồng. Trong xã hội ngày nay, người ta cũng sử dụng nhiều hình thức cam kết mang tính chất thỏa thuận nội bộ trong khu vực dân cư, một đơn vị hành chính, một địa phương để cùng làm việc hay cùng thực hiện một cuộc vận động gì đó của địa phương, đơn vị. Ví dụ: bản cam kết thực hiện cuộc vận động “nói không với tiêu cực” giữa các giáo viên với lãnh đạo nhà trường, hay cam kết “thực hiện nếp sống văn minh đô thị” của hộ gia đình với chính quyền địa phương. Những cam kết như vậy cũng mang tính thỏa thuận, nhưng không phải là hợp đồng, vì không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự. Các cam kết này có thể mang tính ràng buộc, thậm chí sự vi phạm các cam kết ấy có thể bị áp dụng các biện pháp cưỡng chế (về mặt đạo đức) hay chế tài nhất định (các chế tài hành chính), nhưng sự vi phạm đó không làm phát sinh trách nhiệm dân sự trong hợp đồng. Cũng có những thỏa thuận đặt các bên vào một quan hệ nghĩa vụ luật định, chẳng hạn như các thỏa thuận kết hôn, thỏa thuận về việc nuôi con. Theo Quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, các cam kết đó không phải là hợp đồng. Quan điểm của các luật gia dũng thừa nhận đây chỉ là những thỏa thuận tư nhân nhằm thừa nhận một quy chế pháp định, chấp nhận thực hiện các nghĩa vụ theo các luật định sẵn, chứ không phải là hợp đồng.  Tóm lại, mọi hợp đồng đều là sự thỏa thuận giữa các bên, nhưng không phải sự thỏa thuận nào của các bên cũng là hợp đồng. Chỉ những thỏa thuận tạo ra một sự ràng buộc pháp lý mới được coi là hợp đồng. Bởi vậy, sự thỏa thuận và sự tạo ra một ràng buộc pháp lý là hai dấu hiệu cơ bản tạo nên bản chất của hợp đồng. 2. Phân loại hợp đồng: Hợp đồng song vụ và hợp đồng đơn vụ, hợp đồng chính và hợp đồng phụ; hợp đồng vì lợi ích của các bên trong hợp đồng và hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba; hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng vận chuyển hàng hóa, hợp đồng trong xây dựng cơ bản, hợp đồng đại lý, ủy thác mua bán hàng hóa, hợp đồng, hợp đồng dịch vụ quảng cáo; hợp đồng dịch vụ trưng bày giới thiệu sản phẩm hàng hóa, hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng hợp tác kinh doanh, hợp đồng liên doanh, … Đây là những loại hợp đồng khác nhau, được phân loại dựa vào các tiêu chí khác nhau. Việc phân loại hợp đồng nhằm mục đích xác định cơ chế điều chỉnh phù hợp với tính chất của từng loại hợp đồng, nâng cao hiệu quả điều chỉnh pháp luật đối với hợp đồng. Theo pháp luật hiện hành, hợp đồng được phân loại theo những tiêu chí chủ yếu sau: (Quy định tại Điều 406 Bộ luật dân sự năm 2005) a) Căn cứ vào mức độ tương xứng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên: − Hợp đồng song vụ: là hợp đồng mà mỗi bên đều có nghĩa vụ đối với nhau; các bên đồng thời là người có nghĩa vụ và có quyền. Ví dụ: Hợp đồng thuê tài sản. − Hợp đồng đơn vụ: là hợp đồng mà chỉ một bên có nghĩa vụ và một bên có quyền. Ví dụ: Hợp đồng tặng cho tài sản b) Căn cứ vào tính chất có đi có lại về vật chất hợp đồng: − Hợp đồng có đền bù: là hợp đồng trong đó các bên đều nhận được một lợi ích vật chất và đều phải chuyển giao cho nhau một lợi ích vật chất Ví dụ: Hợp đồng mua bán tài sản. − Hợp đồng không có đền bù: là hợp đồng trong đó chỉ một bên nhận được một lợi ích vật chất mà không phải chuyển giao một lợi ích vật chất nào. Ví dụ: Hợp đồng tặng cho tài sản. c) Căn cứ vào sự phụ thuộc lẫn nhau về hiệu lực giữa các quan hệ hợp đồng: − Hợp đồng chính là hợp đồng mà hiệu lực không phụ thuộc vào hợp đồng phụ Ví dụ: − Hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính. Ví dụ: d) Căn cứ vào thời điểm có hiệu lực của hợp đồng: − Hợp dồng ưng thuận: là hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm các bên thỏa thuận xong những nội dung của hợp đồng, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Ví dụ: Hợp đồng mua bán tài sản − Hợp đồng thực tế: là hợp đồng có hiệu lực kể từ khi các bên giao cho nhau đối tượng. Ví dụ: Hợp đồng cầm cố tài sản. e) Căn cứ vào chủ thể được hưởng lợi từ hợp đồng: − Hợp đồng vì lợi ích của các bên trong hợp đồng: việc thực hiện nghĩa vụ của một bên nhằm mang lại lợi ích (đảm bảo quyền) của bên kia trong quan hệ hợp đồng. Ví dụ: − Hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba: là hợp đồng mà các bên giao kết hợp đồng đều phải thực hiện nghĩa vụ và người thứ ban được hưởng lợi ích từ việc thực hiện nghĩa vụ đó. Ví dụ: Bên vận chuyển hành khác phải mua bảo hiểm cho hành khác. g) Căn cứ vào nội dung của mối quan hệ kinh tế: − Hợp đồng mua bán hàng hóa; − Hợp đồng vận chuyển hàng hóa; − Hợp đồng trong xây dựng cơ bản; − Hợp đồng trong trung gian thương mại: đại diện cho thương nhân, môi giới kinh doanh, đại lý, ủy thác mua bán hàng hóa; − Hợp đồng dịch vụ trong xúc tiến thương mại: hợp đồng dịch vụ quảng cáo; hợp đồng dịch vụ trưng bày giới thiệu sản phẩm hàng hóa; − Hợp đồng tín dụng; − Hợp đồng bảo hiểm; − Hợp đồng trong lĩnh vực đầu tư: hợp đồng hợp tác kinh doanh, hợp đồng liên doanh . f) Ngoài ra pháp luật hợp đồng còn quy định: − Hợp đồng theo mẫu: là hợp đồng mà một bên soạn thảo sẵn các điều khoản còn bên tham gia ký vào hợp đồng nếu đồng ý. Ví dụ: Hợp đồng mua bán điện, hợp đồng cung cấp dịch vụ viễn thông . − Hợp đồng có điều kiện: là hợp đồng trong đó các bên thỏa thuận về một điều kiện nào đó mà khi điều kiện đó xảy ra thì làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt hợp đồng. Ví dụ: II. Sự thống nhất pháp luật về hợp đồng trong pháp luật Việt Nam: 1. Giai đoạn song hành hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự Pháp luật về hợp đồng trong kinh doanh ở Việt Nam đã có quá trình phát triển qua nhiều giai đoạn với những đặc điểm khác nhau về điều kiện kinh tế, xã hội. Trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, Việt Nam thừa nhận hai lĩnh vực độc lập là kinh tế và dân sự. Trong điều kiện Nhà nước là chủ sở hữu duy nhất với đa số các tư liệu sản xuất chủ yếu, Nhà nước thành lập các tổ chức kinh tế để tiến hành các hoạt động sản xuất – kinh doanh và lãnh đạo, quản lý các hoạt động sản xuất – kinh doanh đó, hợp đồng kinh tế hình thành giữa các đơn vị kinh tế xã hội chủ nghĩa với nhau và với các bên liên quan đều nhằm thực hiện kế hoạch do Nhà nước giao. Bên cạnh yếu tố tài sản, yếu tố tổ chức kế hoạch không thể thiếu ở các hợp đồng này. Thuật ngữ “Hợp đồng kinh tế” bắt đầu được sử dụng trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung (Từ những năm 1960), với đặc điểm các bên tham gia quan hệ hợp đồng là các đơn vị kinh tế cơ sở, các tổ chức xã hội chủ nghĩa và việc ký kết hợp đồng là nhằm thực hiện chỉ tiêu kế hoạch của Nhà nước. Chỉ tiêu kế hoạch Nhà nước là yếu tố hạn chế đáng kể tính chất tự do, bình đẳng, thỏa thuận của các bên tham gia quan hệ hợp đồng. Điều chỉnh các quan hệ hợp đồng này, Nhà nước ta đã ban hành Nghị định số 04/CP ngày 04/01/1960 kèm theo bản Điều lệ tạm thời về chế độ hợp đồng kinh tế, Nghị định số 54/CP ngày 10/3/1975 kèm theo bản Điều lệ về chế độ Hợp đồng kinh tế. Ngoài ra, còn có sự ra đời của nhiều văn bản quy định về từng chủng loại hợp đồng kinh tế cụ thể trong các lĩnh vực: ngoại thương, xây dựng cơ bản, vận chuyển hàng hóa . Thời kỳ này, hợp đồng kinh tế là một công cụ pháp lý chủ yếu của Nhà nước để quản lý nền kinh tế kế hoạch xã hội chủ nghĩa. Hợp đồng kinh tế cũng được coi là một công cụ hữu hiệu trong xây dựng ,thực hiện và đánh giá việc hoàn thành hay không hoàn thành kế hoạch. Nhà nước quy định chặt chẽ hầu hết nội dung chủ yếu của hợp đồng kinh tế, buộc các bên phải chấp hành. Bên cạnh loại hợp đồng kinh tế mang tính chất kế hoạch, tồn tại quan hệ hợp đồng dân sự hình thành giữa các tổ chức, cá nhân không phải là đơn bị kinh tế nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng. Trong khi các hợp đồng kinh tế bị chi phối bới các chỉ tiêu, kế hoạch pháp lệnh, hợp đồng dân sự được thiết lập trên cơ sở tự do thỏa thuận, thống nhất ý chí của các bên. Năm 1989, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế ngày 25/9/1989 được ban hành trong giai đoạn đầu của thời kỳ đổi mới, là văn bản ghi nhận sự thay đổi căn bản quan niệm về hợp đồng kinh tế, theo đó, hợp đồng kinh tế được hình thành trên cở sở sự thỏa thuận tự nguyện của các bên: việc giao kết hợp đồng là quyền của các đơn vị kinh tế (trừ một số hợp đồng kinh tế theo chỉ tiêu pháp lệnh của Nhà nước). Song hành cùng với văn bản này, Pháp lệnh hợp đồng dân sự năm 1991 là văn bản điều chỉnh các quan hệ hợp đồng dân sự. Cùng có bản chất là sự thỏa thuận tự nguyện, bình đẳng, thống nhất ý chí, hai loại hợp đồng này được phân biệt với nhau ở chủ thể, mục đích và hình thức ký kết, cụ thể là: − Về chủ thể: hợp đồng kinh tế thường được giao kết giữa các tổ chức kinh tế có tư cách pháp nhân, trong khi đó, hợp đồng dân sự thường được ký kết giữa tổ chức, cá nhân không phải là đơn vị kinh tế. − Về mục đích: hợp đồng kinh tế được giao kết vì mục đích kinh doanh, còn hợp đồng dân sự được giao kết nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng. − Về hình thức: hợp đồng kinh tế bắt buộc phải ký bằng văn bản còn hợp đồng dân sự có thể ký kết bằng văn bản, bằng lời nói hoặc hành vi. − Việc phân biệt thành hai loại: hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự trong pháp luật Việt Nam có nguồn gốc ảnh hưởng của khoa học pháp lý Xô Viết. Nhìn chung, các nước có nền kinh tế thị trường phát triển không có sự phân biệt rạch ròi giữa hợp đồng dân sự với hợp đồng kinh tế (hay hợp đồng kinh doanh, hợp đồng thương mại). Các nước theo truyền thống thông luật (Common Law) như Anh, Mỹ, Ustraullia và nhiều nước Châu Âu như Hà Lan, Thụy Sỹ, Italia không phân biệt giao dịch thương mại và giao dịch dân sự. Hợp đồng được ký kết giữa các công ty hay các cá nhân đều chung nguồn điều chỉnh là các văn bản pháp luật, án lệ, tập quán thương mại. Các nước theo truyền thống luật dân sự có sự phân biệt giao dịch thương mại và giao dịch dân sự nhưng chỉ coi hành vi thương mại là một dạng đặc biệt của hành vi dân sự, song sự phân biệt này chỉ dẫn đến hệ quả là các giao dịch thương mại sẽ ưu tiên áp dụng pháp luật thương mại, trường hợp pháp luật thương mại không quy định sẽ áp dụng quy định của pháp luật dân sự. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và quá trình chủ động hội nhập kinh tế quốc tế, việc phân biệt hai loại hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân dự trong pháp luật Việt Nam đã dẫn đến nhiều bất cập trong áp dụng pháp luật và giải quyết tranh chấp kinh tế. Nhiều hợp đồng ký kết giữa các doanh nghiệp nhưng lại bị coi là hợp đồng dân sự do các doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân là sự phi lý nổi bật, minh chứng cho những bất cập này. Ví dụ: 2. Bộ luật dân sự – văn bản “gốc” điều chỉnh quan hệ hợp đồng Sử dụng văn bản pháp luật dân sự làm văn bản “gốc” điều chỉnh mọi quan hệ hợp đồng là xu hướng phổ biến của các nước trên thế giới. Ở các nước theo truyền thống thông luật (Common Law), các văn bản pháp luật, án lệ, tập quán thương mại được áp dụng chung cho mọi hợp đồng mà không phân biệt hợp đồng đó được ký kết vì mục đích kinh doanh hay mục đích sinh hoạt, tiêu dùng. Anh có Luật về bán hàng (Sale of Goods Act) 1893 (được sửa đổi, bổ sung năm 1980) quy định những nghĩa vụ riêng của người bán. Bộ luật dân sự Thụy Sỹ có nhiều quy định về mua bán thương mại (Luật nghĩa vụ 1883 của Thụy Sỹ, đã sửa đổi năm 1911). Bộ Luật dân sự năm 1942 của Italia cũng có nhiều quy định về hợp đồng giao kết vì mục đích kinh doanh. Các nước theo truyền thống luật dân sự (civil law) có sự phân biệt hành vi dân sự và hành vi thương mại nhưng coi hành vi thương mại là một dạng đặc biệt của hành vi dân sự. Xuất phát từ điều này, trong pháp luật của các quốc gia theo truyền thống luật dân dự không tồn tại khái niệm hợp đồng kinh doanh hay hợp đồng thương mại với nội hàm riêng. Hệ quả của việc phân biệt hành vi thương mại và hành vi dân sự chủ yếu là việc xác định nguyên tắc áp dụng pháp luật. Nếu là hành vi thương mại thì sẽ ưu tiến áp dụng pháp luật thương mại. Nếu pháp luật thương mại không quy định cụ thể thì áp dụng các quy định của pháp luật dân sự. Phù hợp với điều này, pháp luật thương mại chỉ quy định những vấn đề mang tính đặc thù của hoạt động thương mại mà thôi. Ở các nước có nền kinh tế chuyển đổi, thống nhất pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng là quá trình diễn ra ở nhiều nước. Đây là xu thế phát triển tất yếu của hệ thống pháp luật về hợp đồng bởi ở các hợp đồng không có sự khác biệt về bản chất, cho dù nó được giao kết phục vụ hoạt động kinh doanh hay đáp ứng nhu cầu tiêu dùng. Trước đâym khoa học pháp lý Xô Viết tồn tại khái niệm về hợp đồng kinh tế với nhiều quy định riêng điều chỉnh quan hệ hợp đồng này đến năm 1994, Liên Bang Nga đã ban hành Bộ luật dân sự với phạm vi điều chỉnh là mọi quan hệ hợp đồng. Khái niệm “Hợp đồng kinh tế” theo đó cũng không còn tồn tại nữa. Trung Quốc cũng đã ban hành Luật hợp đồng (thống nhất) vào năm 1999 áp dụng chung cho tất cả các quan hệ hợp đồng. Luật hợp đồng của Trung Quốc có hiệu lực thay thế cho các văn bản trước đó, bao gồm các văn bản được ban hành để điều chỉnh riêng hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự như Luật về hợp đồng kinh tế năm 1981, sửa đổi, bổ sung năm 1993; Luật về hợp đồng kinh tế đối ngoại năm 1985; Luật về hợp đồng kỹ thuật năm 1987 và các quy định về hợp đồng dân sự trong Luật dân sự cơ bản năm 1986. Ở Việt Nam, trước yêu cầu của công cuộc đổi mới và trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế, ngày 14/06/2005 Quốc Hội đã thông qua Bộ luật dân sự mới năm 2005 (thay thế cho Bộ luật dân sự năm 1995) và Luật thương mại mới năm 2005 (thay thế cho Luật thương mại năm 1997). Theo Nghị quyết của Quốc hội số 45/2005/QH11 ngày 14/06/2005 về việc thi hành Bộ luật dân sự, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế hết hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/01/2006. Bộ luật dân sự năm 2005 và Luật thương mại năm 2005 ra đời đánh dấu bước phát triển mới của pháp luật về hợp đồng và là sự thống nhất pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam. Các quy định về hợp đồng trong kinh doanh đã có những thay đổi cơ bản cả về kỹ thuật lập pháp và nội dung pháp lý. Sự thống nhất pháp luật về hợp đồng thể hiện ở các khía cạnh cơ bản: - Bộ luật dân sự là sự quy định các vấn đề mang tính nguyên tắc, điều chỉnh các mối quan hệ tài sản nói chung. Các quy định về hợp đồng trong Bộ luật dân sự được áp dụng với mọi quan hệ hợp đồng, không phân biệt hợp đồng dân sự hay hợp đồng trong kinh doanh. - Luật thương mại 2005 là nguồn quan trọng điều chỉnh các giao dịch thương mại giữa các nhà kinh doanh với nhau và với các bên có liên quan nhằm triển khai hoạt động kinh doanh. Luật thương mại hiện hành điều chỉnh hoạt động thương mại bằng các quy định về quyền và nghĩa vụ đặc trưng của các bên trong hoạt động thương mại (và một số ít quy định về hợp đồng). Luật thương mại được xây dựng trên cơ sở tiếp tục phát triển các quy định mang tính nguyên tắc của Bộ luật dân sự, cụ thể hóa các nguyên tắc này cho thích hợp để điều chỉnh quan hệ hợp đồng trong kinh doanh. - Bên cạnh các quy định trong Bộ luật dân sự và Luật thương mại, một số hợp đồng đặc thù trong thương mại, đầu tư còn được điều chỉnh bởi quy định tròn các luật chuyên ngành như Luật tổ chức tín dụng, Luật kinh doanh bảo hiểm, Luật xây dựng, Bộ luật hàng hải … Thông thường, ngoài việc phải thuân thủ những quy định chung về hợp đồng trong Bộ luật dân sự và Luật thương mại, mỗi hợp đồng cụ thể còn chịu sự điều chỉnh của các luật chuyên ngành đó; - Nguyên tắc áp dụng pháp luật được xác định rõ trong Luật thương mại năm 2005 là: Hoạt động thương mại phải tuân theo Luật thương mại và pháp luật có liên quan. Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó. Hoạt động thương mại không đượ quy định trong Luật thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự (Điều 4 – Luật thương mại 2005) III. Hình thức hợp đồng, điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, hợp đồng vô hiệu: 1. Hình thức hợp đồng – điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trong trường hợp pháp luật có quy định. Hình thức là một yếu tố pháp lý quan trọng của hợp đồng, có quan hệ biện chứng với bản chất, nội dung, giá trị hiệu lực, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, và là phương tiện để diễn đạt ý chí của các bên, cũng như để chứng minh sự tồn tại của hợp đồng. Người ta sẽ không biết đến sự tồn tại của hợp đồng, nếu nó không được thể hiện dưới một hình thức xác định. Theo quy định của Bộ luật dân sự 2005, hợp đồng có thể được lập bằng một trong ba hình thức là: lời nói, văn bản hoặc bằng một hành vi cụ thể (khoản 1 Điều 124 và khoảng 1 Điều 401) trừ những trường hợp pháp luật có quy định hình thức bắt buộc thì phải tuân thủ theo hình thức đó (Khoản 2 Điều 124 và khoản 2 Điều 401). − Hình thức bằng lời nói: là những hợp đồng được giao kết đưới hình thức ngôn ngữ nói, bằng lời hay còn gọi là hợp đồng miệng. Theo đó, các bên giao kết hợp đồng trao đổi với nhau bằng lời nói, trực tiếp hoặc thông qua điện thoại, điện đàm, gửi thông điệp điện tử bằng âm thanh (tiếng nói) . để diễn đạt tư tưởng và ý muốn của mình trong việc xác lập, giao kết hợp đồng. Để tránh trường hợp các bên liên quan phủ nhận sự tồn tại của hợp đồng, chỉ nên sử dụng hình thức hợp đồng bằng lời nói để giao kết các hợp đồng có giá trị nhỏ, với những người thân quen có sự tin cậy lẫn nhau, hoặc những hợp đồng được thực hiện và chấm dứt ngay lập tức như: hợp đồng mua bán tiêu dùng hàng ngày, hợp đồng dịch vụ thông thường trong đời sống (vui chơi, giải trí, sửa chữa nhỏ, vận chuyển nhanh như xe ôm, taxi .). Hợp đồng miệng có ưu điểm là cách thức giao kết đơn giản, gọn nhẹ, nhanh chóng và ít tốn kém nên được sử dụng rất phổ biến trong giao dịch dân sự, nhưng ít được sử dụng trong giao dịch thương mại. Có nhiều hợp đồng đáng lẽ phải được lập bằng văn bản hoặc bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực (như HĐ mua bán nhà, hợp đồng thuê bất động sản), nhưng để giản tiện, các bên lập dưới hình thức lời nói, nên đã dẫn đến những tranh chấp rất khó giải quyết.  Ví dụ: vụ tranh chấp đòi tài sản trong Quyết định giám đốc thẩm số 25/2005/DS-GĐT này 16/9/2005 của Hội đồng thẩm phán, các bên đã thỏa thuận việc mua bán nhà bằng miệng, nên giá trị pháp lý của hợp đồng không được tòa án thừa nhận. (Đính kèm Quyết định tại Phục lục 1) − Hình thức hợp đồng bằng hành vi cụ thể: • Hình thức hợp đồng bằng hành vi cụ thể được thể hiện ra bên ngoài khá đa dạng. Hành vi cụ thể thường được sử dụng để xác lập các hợp đồng thông dụng, được thực hiện ngay, và trở thành thói quen phổ biến của lĩnh vực hoạt động liên quan, tại nơi giao dịch được xác lập.  Ví dụ : Hành vi mua bán báo hay mua vé số của người bán dạo hay mua hàng của người bán hàng rong, hành vi mua hàng trong các quán ăn tự phục vụ, với món ăn tự chọn được làm sẵn, . Trong những trường hợp này, bên có hành vi xác lập hợp đồng đã hiểu rõ nội dung và các điều kiện của hợp đồng, còn bên kia cũng chấp nhận cách thức giao dịch bằng hành vi cụ thể đó. • Hình thức hợp đồng bằng hành vi cụ thể cũng được sử dụng phổ biến trong các hoạt động dịch vụ dành cho số đông đại chùng mà bên cung cấp đã có quy chế hoạt động rõ ràng được cồng bố, hoặc giữa các bên đã có sự thỏa thuận về việc một bên chấp nhận hành vi cụ thể của bên kia như là một hình thức giao kết, thực hiện hợp đồng theo những quy ước, những điều kiện về pháp lý và kỹ thuật mà các bên đã cam kết chấp nhận.  Ví dụ : Hành vi lựa chọn hàng hóa và thanh toán tiền khi đi mua hàng tại siêu thị, hay mua hàng qua máy bán hàng tự động, mua vứ trên xe buýt bằng máy bán vé tự động, gọi điện thoại công cộng thanh toán bằng thẻ . • Các nhà làm luật cũng thừa nhận và quy định hợp đồng được giao kết bằng hành vi, kết hợp với các nghi thức đặc biết khác do luật định. . vụ và hợp đồng đơn vụ, hợp đồng chính và hợp đồng phụ; hợp đồng vì lợi ích của các bên trong hợp đồng và hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba; hợp đồng. hóa, hợp đồng vận chuyển hàng hóa, hợp đồng trong xây dựng cơ bản, hợp đồng đại lý, ủy thác mua bán hàng hóa, hợp đồng, hợp đồng dịch vụ quảng cáo; hợp đồng